Immobilienkauf mittels Share Deal
Chancen und Risiken des Immobilien-Share Deals
Den Immobilienkauf mittels Share Deal (Anteilskaufs- und übertragungsvertrag) als solchen gibt es eigentlich nicht. Schließlich kann Grundeigentum nur durch Auflassung und Eintragung im Grundbuch erworben werden (Grundstückskaufvertrag). Der „Immobilien-Share Deal“ ist also kein Grundstückskauf, sondern der Kauf von Anteilen an einer Personen- oder einer Kapitalgesellschaft. Die Besonderheit ist, dass die Gesellschaft oftmals nur ein Grundstück hält und sonst keine nennenswerten Vermögenswerte hat (Objektgesellschaft). Dies resultiert daraus, dass Investoren zum Zwecke der Risikoreduzierung Grundstücke oft mittels separater Tochtergesellschaften kaufen, verwalten und anschließend wieder am Markt anbieten.
Als Kanzlei für Gesellschafts- und Immobilienrecht beraten wir bundesweit Mandanten bei gewerblichen Immobilientransaktionen in rechtlicher und steuerlicher Hinsicht.
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Ausweichgestaltung aufgrund der Belastung durch Grunderwerbsteuer
Jeder Grundstückskaufvertrag löst Grunderwerbsteuer aus. Die resultierende Steuerbelastung hat nach der üblichen Vertragspraxis der Grundstückskäufer zu tragen. Über die Jahre haben zahlreiche Bundesländer von der Möglichkeit gebraucht gemacht, die ursprünglich einmal mit 3,5 % angesetzte Grunderwerbsteuer zu erhöhen. Dies führt zu einer Grunderwerbssteuerbelastung von bis zu 6,5 %.
Investoren haben hier nach Ausweichgestaltungen gesucht, um die Zusatzbelastung durch Grunderwerbsteuer zu vermeiden. Dies ist in jüngster Vergangenheit auf negative Resonanz gestoßen und rief die Politik auf den Plan. Es ist nun eine Grunderwerbsteuerreform beabsichtigt, welche die Schwellen für die steuerrechtliche Zulässigkeit eines Share Deal höher legt. Beispielsweise soll ein steuerfreier Erwerb durch einen Investor und einen „mitgebrachten“ Co-Investor erschwert werden.
Jede Entscheidung für oder wider einen Immobilienkauf via Share Deal bedarf vor diesem Hintergrund einer tiefen steuerrechtlichen Beratung, um (kostenmäßige) Überraschungen zu vermeiden.
Mehraufwand durch gesellschaftsrechtliche Due Diligence
Nicht zu unterschätzen ist der Mehraufwand, der dadurch entsteht, dass nicht bloß ein Grundstück geprüft und erworben wird (Immobilien Due Diligence), sondern eine Gesellschaft, die theoretisch unendlich viele Rechte und Verbindlichkeiten eingegangen sein kann. Die resultierenden rechtlichen und steuerlichen Prüfungskosten können erheblich sein. Der Käufer muss sich daher darüber im Klaren sein, dass er potentiell deutlich höhere Risiken eingeht als bei dem Kauf einer Immobilie. Daher sollte nicht leichtfertig für den Share Deal optiert werden zum Zwecke eines kurzfristigen Gewinns (Steuerersparnis).
Beurkundung – ja oder nein, und wenn ja, was genau muss beurkundet werden?
Wie bereits oberhalb ausgeführt, werden Grundstücke oftmals in sog. Objektgesellschaften gehalten, die nur dieses eine Grundstück halten. Als Gesellschaftsformen kommen neben der (sehr) häufig verwendeten GmbH auch Personengesellschaften in Frage.
Kapitalgesellschaften (insbesondere GmbH)
Der Verkauf und die Übertragung von GmbH-Anteilen muss immer notariell beurkundet werden. In der Immobilienwirtschaft stellte sich über viele Jahre die Frage, ob es bei Immobilientransaktionen auch bei der GmbH und den Personengesellschaften in entsprechender Anwendung des § 179 a AktG eines zu beurkundenden Gesellschafterbeschlusses bedurfte.
Es bestand das Risiko, dass Kaufvertrag ohne einen solchen Beschluss unwirksam ist, mit der Folge, dass die Eigentumsübertragung (Asset Deal) / der Anteilserwerb (Share Deal) rückgängig gemacht werden kann ist).
Es bestand auch ein Haftungsrisiko des handelnden Vertreters der Gesellschaft, zum Beispiel bei einem GmbH-Geschäftsführer, so drohte eine persönliche Inanspruchnahme wegen Handelns ohne Vertretungsmacht (§ 179 BGB) und damit einhergehend eine Schadensersatzpflicht des Geschäftsführers.
Glücklicherweise hat der BGH im Jahre 2019 klargestellt, dass § 179a AktG nicht analog bei anderen Gesellschaftsformen als der Aktiengesellschaft anzuwenden ist. Dies führt auch zu einer Ersparnis an Beurkundungskosten, das es bislang der gebotene sicherste Weg war, den zustimmenden Gesellschafterbeschluss zu beurkunden.
Die Entscheidung darf natürlich nicht so verstanden werden, dass ein Gesellschafterbeschluss als solcher nicht mehr erforderlich ist. Die Veräußerung des einzigen Vermögenswertes einer Gesellschaft wird nach allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen immer einen vorherigen Gesellschafterbeschluss erfordern, häufig ist dies auch ausdrücklich in Gesellschaftsverträgen festgehalten. Geschäftsführer sind also gut beraten, hier zum Zwecke der Haftungsreduzierung die Zustimmung der Gesellschafter einzuholen.
Personengesellschaften
Nicht selten werden Immobilien durch Kommanditgesellschaften, insbesondere in Form der GmbH & CO. KG, gehalten. Zuweilen trifft man auch die Immobilien-GbR an. Der Kauf von Anteilen an einer grundbesitzhaltenden GbR ist grundsätzlich nicht beurkundungsbedürftig. Gleich gilt, es sei denn die Gesellschafter haben im Gesellschaftsvertrag Abweichendes vereinbart, für die Kommanditgesellschaft.
Anders sieht es bei einer GmbH & Co. KG aus. Verkauft ein Kommanditist, der zugleich Gesellschafter der Komplementär-GmbH ist, seinen Kommanditanteil und seinen GmbH-Geschäftsanteil, so ist der Kaufvertrag in vollem Umfang zu beurkunden. Wiederum anders sieht es bei der sogenannten „Einheitsgesellschaft“ aus. So bezeichnet man eine GmbH & Co. KG, bei der die Kommanditgesellschaft einzige Gesellschafterin der Komplementär-GmbH ist. Auf diese Weise können die Kommanditanteile – und damit wirtschaftlich betrachtet das Grundstück – beurkundungsfrei verkauft und abgetreten werden.
Vertragsgestaltung
Die Vertragsgestaltung folgt im Grundsatz den Gepflogenheiten des Unternehmenskaufs. Besonderheiten bestehen darin, dass der Anteilskaufvertrag detaillierte Angaben zum miterworbenen Grundstück, dessen Zustand, Entwicklungs- und Vermietungsstandes macht. Häufig enthalten, gerade beim Erwerb von gewerblich vemieteten Objekten Anteilskaufverträge Bestimmungen hinsichtlich einer vom Verkäufer garantierten Mindestmiete oder aufschiebende Bedingungen, die sicherstellen sollen, dass der Käufer das Objekt in einem bestimmten Entwicklungsstadium / zu einem gewissen Vermietungsgrad erwirbt.
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