Die Maklerprovision und die Provisionsklage
Anspruchsgrundlage, Umfang und Durchsetzbarkeit von Provisionsansprüchen des Maklers
Makler sind in den verschiedensten Branchen tätig, das wohl bekannteste Tätigkeitsfeld ist der Immobilienmarkt. Als Kanzlei für Immobilienrecht beraten wir bundesweit in Fragen des Maklerrechts und setzten Provisionsansprüche durch oder wehren solche Ansprüche ab.
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Grundlage: die Provisionsvereinbarung
Die Grundlage für den Provisionszahlungsanspruch ist grundsätzlich der Maklervertrag. Der Vertrag bedarf keiner besonderen Form. Auch mündlich kann ein Maklervertrag abgeschlossen werden, jedoch ist hiervon aus Beweisgründen dringend abzuraten. Ab dem 23.12.2020 gilt zudem für Immobilienkaufverträge mit Verbrauchern bei Einfamilienhäusern und Eigentumswohnungen auch gesetzlich die Textform (also mindestens E-Mail).
Vielfach stellen Makler Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB), um ihre Rechtsposition zu verbessern. Dabei werden oft die engen Grenzen des AGB-Rechts übersehen, so dass zahlreiche gut gemeinte Klauseln im Ernstfall von Gerichten für unwirksam erklärt werden.
Ideal ist es, wenn der Provisionsanspruch nicht nur in einer schriftlichen Provisionsvereinbarung, sondern zusätzlich auch im Immobilienkaufvertrag festgeschrieben ist. Aufgrund der zahlreichen möglichen rechtlichen Einwände des Maklerkunden gegen die Maklerprovision kann der Makler durch ein sogenanntes selbständiges Provisionsversprechen seinen Provisionsanspruch sehr weitreichend absichern. Häufig wird auch in (notariellen) Kaufverträgen die Provision des Maklers geregelt, insbesondere, welche Vertragspartei des Kaufvertrags die Provision zu zahlen hat. Der Provisionsanspruch kann hier insoweit gestärkt werden, dass im Kaufvertrag im Wege eines sog. echten Vertrages zu Gunsten Dritter (§ 328 Abs. 2 BGB) dem Makler ein eigenes Forderungsrecht gegen den Maklerkunden eingeräumt wird. Solche Maklerklauseln lassen sich wie folgt unterscheiden
1. rein deklaratorische Klauseln zur Beweissicherung
2. deklaratorische Maklerklauseln mit Vollstreckungsunterwerfung des Provisionsschuldners
3. konstitutive Maklerklauseln, im Sinne von echten Verträgen zugunsten eines Dritten
4. Abwälzungsvereinbarungen, wonach sich der Käufer gegenüber dem Verkäufer verpflichtet, die ursprünglich von dem Verkäufer geschuldete Maklerprovision zu zahlen.
Konstitutive Maklerklauseln und Abwälzungsvereinbarungen wirken sich aber notarkostenrechtlich aus, denn ihr Wert erhöht den Geschäftswert und kann daher Mehrkosten auslösen.
Höhe der Provision
Grundsätzlich kann die Provision (außer bei der Vermittlung von Wohnraummietverträgen) frei verhandelt werden.
Typischerweise wird die Provisionshöhe in prozentualer Höhe in Abhängigkeit vom Kaufpreis festgelegt. Bei der Vermittlung von Gewerbemietverträgen einigt man sich zumeist auf mehrere Nettokaltmieten.
Aber selbst wenn eine Provision nicht ausdrücklich vereinbart war, hat der Makler grundsätzlich einen Zahlungsanspruch. § 653 BGB sagt:
(1) Ein Mäklerlohn gilt als stillschweigend vereinbart, wenn die dem Mäkler übertragene Leistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist.
(2) Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, so ist bei dem Bestehen einer Taxe der taxmäßige Lohn, in Ermangelung einer Taxe der übliche Lohn als vereinbart anzusehen.
Im Streitfall wäre dann zu ermitteln, welche in der betroffenen Region die „übliche“ Provisionshöhe ist. Dabei sind die regionalen Unterschiede innerhalb von Deutschland zu berücksichtigen.
Wer zahlt die Provision?
Ab dem 23.12.2020 gilt für viele Immobilienkaufverträge ein neues Gesetz: Der Makler darf seine Provision dann beim Verkauf von Eigentumswohnungen und Einfamilienhäusern an Verbraucher nur noch von Käufer und Verkäufer zu gleichen Teilen, also jeweils zur Hälfte fordern. Das gilt auch dann, wenn der Makler mit einer Partei vereinbart, für diese unentgeltlich tätig zu werden.
Fälligkeit der Provision
Grundsätzlich wird die Provision erst mit Abschluss des gemakelten Geschäfts, also dem Abschluss des Mietvertrags oder des Kaufvertrags fällig. Es ist aber denkbar, den Eintritt der Provision an zusätzliche Bedingungen zu knüpfen, etwa die Fälligkeitsmitteilung im Rahmen des Grundstückskaufvertrags.
Verlust der Provision
Der Provisionsanspruch kann aus mehreren Gründen nachträglich verloren gehen.
Da der Provisionsanspruch davon abhängig ist, dass es zu einem Hauptvertrag kommt (zum Beispiel Abschluss des gemakelten Grundstückskaufvertrags), wird der Provisionsanspruch hinfällig, wenn der Hauptvertrag, etwa wegen Rücktritt des Verkäufers, rückabgewickelt wird. Gesichert wäre der Provisionsanspruch hier durch ein sogenanntes abstraktes Provisionsversprechen, welches gewissermaßen die Vertragsaufhebung „überlebt“.
Ein anderes Szenario ist die sogenannte Verwirkung. Oftmals behaupten Provisionsschuldner, der Makler habe schuldhaft aufs Gröbste seine Pflichten verletzt und sei daher eines Provisionsanspruchs unwürdig. Die Rechtsprechung setzt die Schwelle für die Provisionsunwürdigkeit jedoch sehr hoch. Allein die Unzufriedenheit über einen (tatsächlich gegebenen) schlechten Service des Maklers reicht nicht. Es muss sich um ein Verhalten handeln, dass den Makler als illoyal und nicht vertrauenswürdig erscheinen lässt. Beispielsweise dürfte ein Makler seinen Lohn verwirkt haben, wenn er den Maklerkunden unter Druck setzt und droht, die Transaktion platzen zu lassen oder wenn der Makler den Kunden unter Androhung des Abbruchs der Transaktion nötigt, bestimmte Dienstleister zu benutzen, von denen der Makler wiederum kick-back Provisionen erhält.
Gerichtliche Durchsetzung der Provision
Die Provision kann der Makler gerichtlich durchsetzen. Wie jeden anderen Zahlungsanspruch steht grundsätzlich auch der Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids zur Verfügung.
Bei Geschäften mit Kaufleuten wäre dem Makler unter Umständen anzuraten, dass er seinen heimischen Gerichtsstand bei Vertragsschluss durchsetzt.
Es ist auch denkbar und gerichtlich bereits bestätigt worden, dass der Makler im Wege des Urkundenprozesses klagt. Letzteres ist eine Möglichkeit, relativ schnell einen vollstreckbaren Titel zu erhalten, da nur Beweismittel in Urkundenform also daher keine Zeugen, zugelassen sind. Dadurch entsteht ein hoher Druck auf Seite der Provisionsschuldner. Der Schuldner kann erst im Nachverfahren seine Zeugen auffahren, sieht sich dann aber einem vorläufig vollstreckbaren Urteil (Vorbehaltsurteil) ausgesetzt.
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