Maklerprovision - das Honorar des Immobilienmaklers

Die Vergütung des Maklers ist in aller Regel vom Erfolg seiner Tätigkeit abhängig. Seine Vertragspartei schuldet im Erfolgsfall eine Provision, deren Höhe sich entweder vom Kaufpreis der vermittelten Immobilie oder vom Mietzins ableitet. Die Provisionsvereinbarung ist die wichtigste Regelung im Maklervertrag.

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Unsere Leistungen im Bereich der Maklerprovision

Die Rechtsanwälte, Fachanwälte und Steuerberater von ROSE & PARTNER LLP. beraten und vertreten Maklerunternehmen und gewerbliche Akteure auf den Immobilienmärkten in allen Fragen rund um die Maklerprovision:

  1. Entwurf und Prüfung von Maklerverträgen (B2B und B2C), insbesondere Provisionsvereinbarungen (Einzelvertrag und AGB)
  2. Durchsetzung bzw. Abwehr von Provisionsansprüchen – gerichtlich und außergerichtlich
  3. Prüfung von Einzelfragen zur Maklerprovision

Nachfolgend informieren wir Sie über die Voraussetzungen für den Provisionsanspruch des Maklers und wichtige vertragliche Regelungen zur Provision.

Wirksamer Vermittlungsvertrag

Grundvoraussetzung für einen Provisionsanspruch ist ein wirksamer Maklervertrag mit Provisionsregelung. Grundsätzlich bedürfen Maklerverträge keiner Form, § 2 Abs. 1 Satz 2 Wohungsvermittlungsgesetz verlangt jedoch für den Vermittlungsauftrag von Wohnräumen zumindest die Textform. Vereinbarungen zwischen Maklern und Kunden sind regelmäßig als AGB zu bewerten und unterliegen damit grundsätzlich den rechtlichen Anforderungen und Beschränkungen für solche Formularverträge. Eine fehlende gewerberechtliche Erlaubnis (§ 34c Gewerbeordnung) des Maklers führt dagegen nicht zur zivilrechtlichen Unwirksamkeit des Maklervertrags. Das Provisionsverlangen des Maklers muss deutlich sein, insbesondere muss deutlich werden, wer in welcher Höhe die Provision zu zahlen hat. Durch die Änderung des Wohnungsvermittlungsgesetzes zum 1. Juni 2015 wurde für die Maklertätigkeit im Mietwohnungsmarkt das sogenannte Bestellerprinzip eingeführt. Mieter sind daher nicht mehr provisionspflichtig, wenn der Vermieter den Makler beauftragt hat. Hinsichtlich des Makelns von Eigentumswohnungen gilt dies (noch) nicht. 

Zustandekommen des Hauptvertrags und Kausalität

Nach dem BGB steht dem Makler ein Provisionsanspruch nur dann zu, wenn der beabsichtigte Hauptvertrag zwischen Käufer und Verkäufer bzw. Mieter und Vermieter gültig zustande kommt. Hierunter ist der schuldrechtliche Vertrag – also der Kaufvertrag oder der Mietvertrag – zu sehen. Dieser Vertrag muss gültig sein, also beim Immobilienkaufvertrag den strengen Formvorschriften (notarielle Beurkundung) genügen. Der Anspruch auf Provision des Maklers erlischt, wenn der Hauptvertrag wirksam angefochten wird, z.B. wegen arglistiger Täuschung.      

Die Tätigkeit des Maklers muss für den Abschluss des Hauptvertrages mit (nicht notwendigerweise allein) ursächlich geworden sein. Der Erfolg muss sich dabei auch als Ergebnis einer dafür wesentlichen Maklerleistung darstellen. Hierbei gibt es unterschiedliche Anforderungen an den Nachweismakler und den Vermittlungsmakler. Der Nachweismakler muss dem Käufer gegenüber die Gelegenheit zum Vertragsabschluss ermöglicht haben. Es ist also unschädlich, wenn der Käufer zwar den Eigentümer des Grundstücks kennt, jedoch nicht weiß, ob dieser Interesse hat, über einen Kauf zu verhandeln. Der Vermittlungsmakler muss mehr tun. Er muss aktiv auf den Vertragsschluss von Verkäufer und Käufer hinarbeiten, also die Verhandlungen tatkräftig unterstützen und die Abschlussbereitschaft der einen Partei überhaupt erst herbeizuführen.

Reservierungsgebühren

Klauseln, mit denen sich der Makler verpflichtet, dem Kaufinteressenten das betreffende Objekt ohne Vorbehalt zu reservieren und dafür Sorge zu tragen, dass kein anderer es erwirbt, solange der Kunde daran noch interessiert ist, sind durchaus üblich. Dies geschieht oft gegen Zahlung von Reservierungsgebühren erhoben. Bei Abschluss des Hauptvertrags sollen sie auf die Maklerprovision angerechnet werden, ansonsten aber verfallen. Solche Vereinbarungen laufen Gefahr als erfolgsunabhängige Provision gewertet zu werden, mit der Folge, dass die Vereinbarung unwirksam ist. Der Kunde könnte also bei Scheitern der Transaktion die Reservierungsgebühr zurückfordern.

Höhe der Provision

Die Höhe der Provision, bzw. die Art ihrer Berechnung sollte im Maklervertrag ausdrücklich geregelt sein. Ohne eine solche Vereinbarung greift die gesetzliche Regelung, die die Maklerprovision als „stillschweigend vereinbart ansieht, wenn die dem Makler übertragene Leistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist“. Die Höhe wird dann durch ergänzende Vertragsauslegung unter Berücksichtigung von Handelsbräuchen. Diese sind bei den Immobilienmaklern regional verschieden.

Streit um die Provision

Bei einer Auseinandersetzung um den Provisionsanspruch des Maklers stehen häufig Beweisfragen im Vordergrund. Der Makler ist beweispflichtig für die oben genannten Voraussetzungen des Provisionsanspruchs, also insbesondere für das Zustandekommen des Maklervertrags, des Hauptvertrags und den Kausalzusammenhang zwischen seiner Tätigkeit und dem Vertragsschluss. Grundsätzlich gibt es im Maklerrecht jedoch die Möglichkeit der Beweiserleichterung für den Makler. Außerdem hat er gegenüber seinem Kunden einen Anspruch auf Auskunft über die für die Entstehung und Berechnung der Provision wichtigen Tatsachen. Die gerichtliche Auseinandersetzung um die Provision findet vor den Zivilgerichten, in erster Instanz vor den Amtsgerichten oder Landgerichten, statt.

Provisionssicherung

Aus Maklersicht bietet es sich an, in rechtssichere Provisionssicherungsvereinbarungen zu investieren. Hier kommt beispielsweise die Beurkundung des Provisionsanspruchs, die Abgabe eines sogenannten abstrakten Provisionsversprechens aber auch das gesamtschuldnerische Einstehen für die Zahlung einer Muttergesellschaft, sollte letztlich eine Tochtergesellschaft („OpCo“ / „PropCo“) die Transaktion durchführen, in Frage.

Auch sollte die Erfüllung der gesetzlichen Informationspflichten, insbesondere der Hinweis auf Verbraucherwiderrufsrechte, penibel verfolgt werden. Im schlimmsten Fall droht dem Makler der vollständige Verlust seines Provisionsanspruchs.

Steuerliche Absetzbarkeit der Maklerprovision

Gewerbliche und freiberufliche Käufer, Verkäufer bzw. Mieter und Vermieter können die im Rahmen ihrer Geschäftstätigkeit entstehende Maklerprovision als Betriebsausgaben steuerlich geltend machen. Arbeitnehmer können die Maklerprovision dann von der Einkommensteuer absetzen, wenn sie berufsbedingt über einen Makler eine neue Wohnung suchen, z.B. weil sie eine neue Arbeitsstelle haben, versetzt werden oder mit dem Umzug ihren Arbeitsweg deutlich verkürzen können.

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