Gesellschaftsrecht M&A

Mitarbeiter- und Managerbeteiligung…

…und das Märchen von der Hinauskündigung oder warum die mittelbare Beteiligung an der Gesellschaft im Wege von ESOP & Co. vielleicht doch die bessere Lösung ist

Ein Beitrag von Rechtsanwalt Dr. Ronny Jänig, LL.M. (Durham)

Der Wettbewerb (Kampf) um Mitarbeiter war hart, ist hart und wird mit aller Voraussicht noch härter. Was tun, denkt sich der Unternehmer. Was tun?

Für die vielen Unternehmer scheint die Mitarbeiterbeteiligung bzw. Managerbeteiligung die goldene Lösung zu sein: Die Beteiligung des Mitarbeiters / Managers schont die Liquidität (man muss ja weniger Lohn und Sozialabgaben zahlen). Die Beteiligung des Mitarbeiters / Managers lässt diesen glauben, er könnte mitreden und mitentscheiden. Die Beteiligung des Mitarbeiters fördert die Hingabe und Aufopferung des Mitarbeiters / Managers für „sein“ Unternehmen (inklusive unbezahlter Überstunden).

Die Praxis zeigt indes, dass die Beteiligung der Mitarbeiter/ Manager wohl durchdacht sein sollte und vorab die verschiedenen Möglichkeiten (ja, diese gibt es!) der Beteiligung von Mitarbeitern samt Vorteilen und Nachteilen gegeneinander abgewogen werden sollten.

Wie kann ich Mitarbeiter und Manager am Unternehmen beteiligen?

Die Möglichkeiten, Mitarbeiter einschließlich Manager am Unternehmen zu beteiligen sind breit gefächert. Sie reichen von der Gründung von Mitarbeiterbeteiligungsgesellschaften, Mitarbeitergeschäftsanteilen („Belegschaftsaktien“) über stille Gesellschaften, Genussrechte bis hin zu den verschiedenen Formen der sogenannten virtuellen Beteiligung (ESOP, VSO).

Alle Formen der Mitarbeiterbeteiligung haben Vor- und Nachteile. Je nach den Umständen des Einzelfalls, ist der einen oder der anderen Form der Vorzug zu geben. In keinem Fall sollte vorschnell und ohne Nachdenken einer „Modeerscheinung“ hinterhergerannt werden.

Mitarbeiter und Manger als Gesellschafter

Sollen Mitarbeiter / Manager tatsächlich direkt als Gesellschafter am Unternehmen beteiligt werden, so sind vor allem die Aspekte zu betrachten und Entscheidungen über das jeweilige Ob und Wie zu treffen:

  • Höhe der Beteiligung (cliff, vesting);
  • Beteiligung des Mitarbeiters / Managers an Entscheidungen;
  • Beteiligung des Mitarbeiters / Managers an laufenden und einmaligen Gewinnen (Exit-Gewinnen);
  • Informationsrechte des Mitarbeiters / Managers;
  • Schicksal der Mitarbeiterbeteiligung im Fall der Beendigung des Arbeitsvertrages.

In der Praxis besonders anfällig für Diskussion und Streit ist das Schicksal der Mitarbeiter-/Managerbeteiligung im Fall der Beendigung des Arbeitsvertrages.

Was passiert mit der Beteiligung bei Beendigung des Arbeitsvertrages?

Viele der Mitarbeiter-/Managerbeteiligungsprogramme sehen vor, dass im Fall der Beendigung der Tätigkeit für das Unternehmen auch die Beteiligung am Unternehmen endet. Je nach Umständen erhält der Mitarbeiter im Fall der Beendigung dann eine mehr oder weniger große Abfindung.

Gesellschaftsrechtlich kritisch ist dieser Mechanismus (Ende der Anstellungsvertrages = (automatisches) Ende der Beteiligung), wenn es sich im eine unmittelbare Beteiligung des Mitarbeiters handelt, wenn der Mitarbeiter also „richtiger“ Gesellschafter ist.

Nach Auffassung der Gerichte gibt es keine Gesellschafter zweiter Klasse, egal ob Gründungsgesellschafter oder nicht, egal ob Minderheitsgesellschafter oder Mehrheitsgesellschafter, egal ob Beteiligung geschenkt und zum Marktwert gekauft. Hiervon ausgehend kann kein Gesellschafter ohne besonderen (wichtigen) Grund aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden, insbesondere nicht „automatisch“ und insbesondere nicht im freien Belieben der Mitgesellschafter. Das Damoklesschwert der Hinauskündigung soll über keinem Gesellschafter fortlaufend schweben.

Wann eine Hinauskündigung doch SAFE ist

Wie immer im Leben gibt es Ausnahmen vom Grundsatz. So machen die Gerichte vom Grundsatz – beliebige Hinauskündigungen eines Gesellschafters sind unwirksam – eine Reihe von Ausnahmen.

Für die Praxis misslich ist, dass sich die Ausnahmen nicht generalisieren lassen. Handgreiflich ist das sogenannte Managermodell. Dieses basiert darauf, dass einzelne Mitarbeiter / Manager (zumeist Geschäftsführer von Tochtergesellschaften) für die Zeit ihrer Anstellung eine Beteiligung an der von ihnen geleiteten Gesellschafter erhalten, diese bei Beendigung der Anstellung zurückgeben müssen und die Beteiligung sodann an den nachfolgenden Manager „weitergereicht“ wird. Die Gerichte haben ein solches Modell wohl nur als zulässig erachtet, weil aufgrund besonderer vertraglicher Vereinbarung sämtliche Gewinne der betreffenden Gesellschaft zwingend in voller Höhe auszuschütten waren und der betroffenen Manager in Form zwingend ausgeschütteter Gewinne einen Gegenwert für (s)ein erfolgreiches Management erhielt.

Das Beispiel zeigt, dass die Besonderheiten des jeweiligen Falls – tatsächliche Entlohnung des Mitarbeiters aufgrund seiner Beteiligung ja/nein und Aspekte wie Gründungsgesellschafter ja/nein, wirtschaftliches Risiko ja/nein, Differenzierung zwischen bad leaver / good leaver – eine entscheidende Rolle spielen können.

„Safe“ ist eine Hinauskündigungsklausel jedenfalls wohl nur dann, wenn diese nicht einseitig die Interessen des Unternehmens berücksichtigt. Die gesellschaftsrechtliche Stellung eines Mitarbeiters / Managers ist dann keine Einbahnstraße – es bestehen Rechte und Pflichten auf beiden Seiten.

Zu niedrige Abfindung?

Sofern eine Hinauskündigung (doch einmal) wirksam ist, kommt sogleich die Frage nach der Abfindung bzw. einer Kürzung der Abfindung auf die Agenda. Auch hier lässt sich festhalten, dass eine beliebige Kürzung der Abfindung (und gevesteter Anteile) nicht zulässig ist und daher in vielen Mitarbeiter-/Managerbeteiligungsverträgen Risiken (Unternehmen) oder Chancen (Mitarbeiter/Manager) schlummern.