Virtuelle Beteiligung von Mitarbeitern

ESOP, Virtual Stock Options, Virtual Shares

Im deutschen Mittelstand und bei Startup-Unternehmen besteht eine große Bandbreite unterschiedlicher Modelle zur Beteiligung von Mitarbeitern. Alle Formen der Gesellschaftsbeteiligung haben das gemeinsame Ziel, Führungskräfte und Spezialisten an das Unternehmen zu binden. Mit einer speziellen Anreizstruktur versuchen virtuelle Mitarbeiterbeteiligungsprogramme qualifizierte Mitarbeiter am unternehmerischen Erfolg zu beteiligen.

Auch durch Venture Capital finanzierte Jungunternehmen legen zunehmend Beteiligungsprogramme auf, die als Virtual Stock Options oder virtuelle Mitarbeiterbeteiligung bezeichnet werden. Da bei Startups die finanziellen Mittel zur Beschäftigung qualifizierter Mitarbeiter beschränkt sind, wird den Mitarbeitern mit einer virtuellen Beteiligung eine Teilhabe an einem (ungewissen) zukünftigen Unternehmensverkauf eingeräumt. Einen Überblick der gängigen Formen von Mitarbeiterbeteiligungen im Mittelstand finden Sie hier Mitarbeiterbeteiligung)

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Anwaltliche Expertise bei Mitarbeiterbeteiligungsverträgen (ESOP)

Das Kanzlei-Team aus Rechtsanwälten, Fachanwälten für Gesellschaftsrecht und Steuerrecht und Steuerberatern plant und gestaltet Mitarbeiterbeteiligungsprogramme an unseren Standorten in Hamburg, Berlin und München. Nachfolgend finden Sie unser Beratungsspektrum im Zusammenhang mit Managementbeteiligungen und Mitarbeiterbeteiligungen:

  1. Vergleich der verschiedenen Mitarbeiterbeteiligungsmodelle und Beratung zum passenden Beteiligungsprogramm
  2. Planung und Beratung zur virtuellen Mitarbeiterbeteiligung
  3. Gestaltung und Strukturierung von Virtual Stock Options sowie Anpassungen der jeweiligen Arbeitsverträge und Geschäftsführerdienstverträge
  4. Schulungen und Informationsveranstaltungen für qualifizierte Mitarbeiter, die am Unternehmen beteiligt werden sollen
  5. Prüfung bestehender virtueller Mitarbeiterbeteiligungsprogramme, gerichtliche und außergerichtliche  Durchsetzung bzw. Abwehr von Beteiligungs- und Gewinnansprüchen, Vertretung vor Schiedsgerichten.

Virtuelle Beteiligungsprogramme sind an bei Aktiengesellschaften häufig eingesetzten klassischen Stock Options (Aktienoptionen) für Mitarbeiter angelehnt.

Einsatzgebiet der virtuellen Beteiligung

Besonders häufig werden virtuelle Beteiligungsprogramme in Startup-Unternehmen eingesetzt. In finanzschwachen Startups werden die qualifizierten Mitarbeiter mit der Aussicht einer zukünftigen Gewinnbeteiligung gewonnen bzw. gebunden, um eine schnelle Unternehmenswertsteigerung und damit einen erfolgreichen Unternehmensverkauf zu erreichen. Die Wette lautet: Wenn der Exit gelingt (man spricht von einer build to sell-Politik), werden die Mitarbeiter über die virtuellen Beteiligungsprogramme am Exit-Erlös in beachtlicher Weise finanziell beteiligt. Daher ist es für die neuen Inhaber der Phantom Stocks das Verständnis wichtig, wie sich die Wertsteigerung des Startup ergibt und wie er dazu beitragen kann. Nur dann erhält der Mitarbeiter das nötige Gefühl und Selbstverständnis eines Unternehmers.

Vereinzelt werden virtuelle Erlösbeteiligungen auch außerhalb des Manager- und Mitarbeiterkreises, z.B. bei kleineren Investoren oder auf Ebene des Vertriebs, eingesetzt. Im Ergebnis kann jeder Vertragspartner bei einem Unternehmensverkauf des Startups über seine virtuellen Anteile finanziell beteiligt werden.

Wie sind virtuelle Beteiligungen strukturiert?

Die virtuellen Beteiligungen werden durch einen schuldrechtlichen Vertrag zwischen dem Startup und den teilnehmenden Mitarbeitern abgeschlossen. Von Rechtsanwälten werden dabei für die Praxis stark voneinander abweichende Programme entwickelt. Der Mitarbeiter bekommt typischerweise für den Exit-Fall (Unternehmensverkauf durch Anteilsübertragung, Umwandlungsvorgang, Asset Deal oder Börsen-IPO) einen Anspruch auf Prämienzahlungen. Durch den Beteiligungsvertrag nimmt der Mitarbeiter also an der künftigen Steigerung des Unternehmenswerts im Erfolgsfall teil. Regelmäßig findet sich eine Formel im Beteiligungsvertrag, nach der dem Mitarbeiter eine bestimmte Anzahl von Bucheinheiten eingeräumt wird, die an einen Nominalbetrag des GmbH-Stammkapitals gekoppelt ist.

In der Praxis wird mit dem Bild geworben, dass der Mitarbeiter mit Unterzeichnung des Beteiligungsvertrags ein „virtueller Gesellschafter“ werde, also einem echten Gesellschafter gleichgesetzt werde. Dabei ist indes zu berücksichtigen, dass der Mitarbeiter keine echte Kapitalbeteiligung, sondern nur einen schuldrechtlichen Anspruch auf Prämienzahlung erhält. Nur selten verbriefen die virtuellen Anteile den Anspruch auf eine Gewinnausschüttung, wirtschaftlich vergleichbar mit arbeitsvertraglichen Bonusregelungen. Der virtuell beteiligte Mitarbeiter wird gerade kein GmbH-Gesellschafter mit entsprechenden Informations-, Überwachungs- und gesellschaftsrechtlichen Gewinnrechten. Ausgewogene Programme gewährleisten gleichwohl zumindest im Exit-Fall eine gewisse Transparenz zugunsten des Mitarbeiters, dem dadurch die Berechnung seiner Beteiligungsquote ermöglicht wird. Der Inhaber der Virtual Shares behält in aller Regel die Rechtsstellung eines Arbeitnehmers im Sinne des Arbeitsrechts, Steuerrechts und Sozialversicherungsrechts. Denkbar sind jedoch auch atypische Beteiligungsgestaltungen (gesellschaftsrechtliche Konstruktionen, stille Beteiligungen, etc.).

Virtuelle Mitarbeiterprogramme führen aus Sicht des Unternehmens zu einer hohen Flexibilisierung der Personalkosten und der Finanzplanung. Qualifizierte Mitarbeiter können durch Beteiligungsprogramme oftmals trotz einer unterdurchschnittlichen Vergütungsbasis an das Unternehmen gebunden werden. Sie akzeptieren eine die geringe Vergütung als „Wette auf den Exit“ und hoffen in zukunft auf eine überdurchschnittlich hohe Prämierung ihrer Mitarbeit. Anders als bei der Übertragung einer echten GmbH-Beteiligung ist bei der Begründung einer virtuellen Mitarbeiterbeteiligung der Gang zum Notar entbehrlich. Unabhängig davon, ob das virtuelle Beteiligungsprogramm direkter Bestandteil des Arbeitsvertrags ist, wird sich immer die Frage der AGB-Inhaltskontrolle (§§ 305 ff. BGB) und damit des rechtlichen Schutzes zugunsten des Mitarbeiters stellen. Finanzinvestoren, Geschäftsführer und Gründungsgesellschafter sollten beachten, dass eine Bereichsausnahme für das Gebiet des Gesellschaftsrechts (§ 310 Abs. 4 Satz 1 BGB) in der Regel nicht vorliegen dürfte, da dem Mitarbeiter gerade keine echte Beteiligung mit allen Mitgliedschaftsrechten eingeräumt wird.

Steuerliche Behandlung virtueller Beteiligungen

Da es sich bei virtuellen Beteiligungen um eine Form der Mitarbeitervergütung handelt, können sich im Einzelfall Abgrenzungsschwierigkeiten hinsichtlich der richtigen steuerlichen Einordnung ergeben. Mitarbeiterbeteiligungsvergütungen können grundsätzlich als Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit, Einkünfte aus Gewerbebetrieb oder Kapitaleinkünfte bewertet werden. In aller Regel wird es bei den virtuell Beteiligten an einer Mitunternehmerschaft fehlen, sodass keine Einkünften aus Gewerbebetrieb vorliegen. Da die virtuelle Beteiligung dem Mitarbeiter auch nicht gegen Entgelt zur freien Nutzung überlassen wird, dürften grundsätzlich auch Einkünfte aus Kapitalvermögen ausscheiden (steuerliche Informationen zum Verkauf von GmbH-Geschäftsanteilen finden Sie hier: Besteuerung des Unternehmenskaufs)

Vor dem Hintergrund, dass die virtuelle Beteiligung dem Mitarbeiter für seine Arbeitskraft zur Verfügung gestellt wird (als Lohn bzw. Lohnsurrogat), werden diese regelmäßig als Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit eingeordnet. Entsprechende Beteiligungsprogramme sollten daher aus steuerlicher Sicht so gestaltet werden, dass keine Einkommensteuer mit der Einräumung bzw. dem sukzessiven Vesting anfällt. Ein gewöhnlicher Mitarbeiter würde die Steuerlast mangels Zuflusses von liquiden Geldmitteln nicht finanzieren können. Dagegen wird eine an einen Mitarbeiter unentgeltlich oder verbilligt übertragene echte GmbH-Beteiligung im Zeitpunkt der Anteilsübertragung zu einem Vermögenszuwachs führen und Steuern auslösen. Die virtuelle Beteiligung sollte daher nicht zu eng an eine echte GmbH-Beteiligung angelehnt sein. Andernfalls droht je nach vertraglicher Strukturierung eine Lohnsteuerschuld des virtuell beteiligten Mitarbeiters im Zeitpunkt der Einräumung, also weit vor dem prämienauslösenden Exit-Fall. Die steuerrechtlichen Risiken sollten bei jedem virtuellen Beteiligungsprogramm geprüft werden.

Haftungsrisiken für Mitarbeiter und Geschäftsführung

Neben den genannten Steuerrisiken bergen Mitarbeiterbeteiligungsprogramme auch Risiken auf Ebene der Sozialversicherungsbeiträge, wenn der Beteiligte mit seinem laufenden Gehalt unterhalb der jährlichen Beitragsbemessungsgrenze bei Kranken-/Pflegeversicherung, Renten- und Arbeitslosenversicherung liegt. Es gilt zu verhindern, dass die ESOP unbemerkt die laufende Sozialversicherungspflicht erhöhen und die Beiträge vom Arbeitgeber und Arbeitnehmer dann nicht richtig entrichtet werden. Die Risiken aus dem Steuer- und Sozialversicherungsbereich tangieren nicht nur den beteiligten Mitarbeiter (erhöhte, ggf. unbemerkte Belastungen), sondern können auch zu einer persönlichen Haftung der Geschäftsführer auf zivil- und strafrechtlicher Ebene führen (Info Steuerstrafrecht).

Typische Vertragsmechanismen: worauf ist zu achten?

In den meisten Beteiligungsverträgen wird den Mitarbeitern nicht sofort mit Vertragsabschluss die versprochene Beteiligung in voller Höhe eingeräumt. Sie erdienen sich die Beteiligung zeitlich gestaffelt ("Vesting") - nach Ablauf einer sogenannten Wartezeit („Cliff“) - innerhalb eines Ansparzeitraums von regelmäßig bis zu fünf Jahren („Vesting-Periode“)“. Zum Teil sehen die Beteiligungsverträge auch ein Accelerated Vesting vor, welches dem Mitarbeiter die versprochene Beteiligung in voller Höhe zuweist, wenn das Exit-Ereignis bereits innerhalb der Vesting-Periode stattfindet.

Die gevesteten Anteile können verfallen, wenn das Anstellungs- bzw. Geschäftsführerdienstverhältnis zwischen Mitarbeiter und Unternehmen aufgrund eines vom Mitarbeiter „verschuldeten“ Umstands beendet wird. Nach Eingreifen einer wirksamen Verfallklausel ist eine Prämienzahlung dann ausgeschlossen, der Wetteinsatz also quasi verloren. Die Beteiligungsprogramme enthalten die in der M&A-Praxis üblichen good leaver- und bad leaver-Mechanismen, die darüber entscheiden, ob ein aus dem Dienstvertrag ausgeschiedener Mitarbeiter seine Beteiligung überhaupt, in welcher Höhe und wie lange behalten kann. Zu enge und einseitige Regelungen im Interesse des Unternehmens können ggf. aus arbeitsrechtlicher Sicht oder über das allgemeine AGB-Recht angreifbar sein. Zumeist wird dem virtuell Beteiligten eines jungen Unternehmens bei bestimmten Kapitalmaßnahmen der Verwässerungsschutz (Anti-Dilution) versagt, damit in späteren Finanzierungsrunden Investoren z.B. in Form von Bar-Kapitalerhöhungen ohne Hindernisse aufgenommen werden können. Das bedeutet, dass sich die Beteiligungsquote des Mitarbeiters durch eine von einem (neuen) Investor übernommene Kapitalerhöhung des Startups – wirtschaftlich gesehen – reduzieren kann. Aber Achtung: Nicht bei jeder Kapitalmaßnahme ist der Verzicht auf einen Verwässerungsschutz interessengerecht. Für den Mitarbeiter ist auch interessant, inwieweit Investoren sich bei einem sinkendem Unternehmenswert einen Schutz vor Down-Rounds haben einräumen lassen und über Full-Ratchet, Wighted-Average und ähnliche Vertragskonstrukte verbilligt Beteiligungen in zukünftigen Finanzierungsrunden übernehmen können, die auch zu einer Beteiligungsverwässerung der virtuellen Beteiligten führen.

Wenn die Exit-Voraussetzungen vorliegen, erhält der Mitarbeiter einen schuldrechtlichen Zahlungsanspruch gegen das Unternehmen. Die Höhe der Prämienzahlung ist einer im Vertrag geregelten Formel zu entnehmen und an den im Rahmen eines Exits orientierten Erlös gebunden. Verbreitet ist in der Praxis, dass ein sogenannter Liquidationserlös eines oder mehrerer Gesellschafter und Finanzinvestoren zunächst einmal vom Exit-Erlös abgezogen wird (häufig Veräußerungs- und Transaktionskosten). An dem Netto-Erlös partizipiert der Mitarbeiter dann (auf der zweiten Stufe) in Höhe seiner quotalen virtuellen Beteiligung. Sonderregelungen finden sich oft für partielle Unternehmensverkäufe. Wenn nur 80 % des Startups verkauft werden, gebietet die Gleichstellung mit einem echten Gesellschafter, dass der Mitarbeiter auch nur mit 80 % seiner virtuellen Beteiligung partizipiert. In Höhe von 20 % bleibt er weiterhin am Unternehmen virtuell beteiligt.

Teilweise werden in Beteiligungsprogrammen dem Unternehmen Möglichkeiten des Herauskaufens von gevesteten Anteilen eingeräumt. Ein Unternehmen kann einem Mitarbeiter dann über ein Abfindungsrecht die gevesteten virtuellen Geschäftsanteile vor dem Exit abkaufen.

Vertragliche Transparenz und Fairness

Virtuelle Beteiligungsverträge sind für junge Unternehmen und qualifizierte Mitarbeiter ein sinnvolles Instrument, wenn auf die nötige Transparenz und einen ausgewogenen Interessenausgleich zwischen allen Beteiligten geachtet wird. Zugunsten der beteiligten Manager und Mitarbeiters muss ein gewisses Schutzniveau vertraglich festgelegt werden. In aller Regel setzten Finanzinvestoren viel daran, ihre Interessen möglichst weitgehen umzusetzen. Die kann leicht zu Ungleichgewichten bei der Konzeption von Mitarbeiterprogrammen führen (Informationen zu Interessenkonflikten im VC-Bereich).

Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass virtuelle Beteiligungsprogramme nicht mit einer echten Beteiligung als Gesellschafter gleichzustellen sind. Der im Recht der GmbH wichtige Minderheitenschutz greift bei virtuellen Beteiligungsverträgen mithin nicht. Daher muss ein gewisses Schutzniveau im Interesse der Mitarbeiter auf individualvertraglicher Ebene in den Programmen festgeschrieben werden. Zentral ist insbesondere die Regelung eines Mindestniveaus an Kontroll- und Informationsrechten. Die Beteiligungsverträge haben das Ziel, dass der Angestellte durch das spezielle Anreizsystem quasi zum Unternehmer wird. Der Mitarbeiter übernimmt mit seinem Engagement auch entsprechende Risiken. Das Gebot der Fairness gebietet es, dass dem virtuell Beteiligten hinsichtlich aller Chancen und Risiken die nötige Transparenz eingeräumt wird.

Insbesondere intransparente Erlös- und Liquidationspräferenzen zugunsten von Investoren und Altgesellschafter dürfen die Mitarbeiter nicht zu weit finanziell benachteiligen. Anders als bei Gesellschaftervereinbarungen und Beteiligungsverträgen im Zusammenhang mit dem Beitritt von VC-Finanzinvestoren (Info VC-Beteiligungsvertrag)  sehen viele virtuellen Beteiligungsprogramme nur abstrakte und für den Mitarbeiter nicht nachvollziehbare Vorzugsrechte von Investoren und Gesellschafter vor, die sich für den Mitarbeiter stark anspruchsmindernd auswirken können.

Es sollte in den Beteiligungsverträgen transparent gehalten werden, inwieweit Transaktionskosten, Gebühren, Steuern und sonstige Positionen im Falle eines Exits den Erlös des Mitarbeiters reduzieren können. Für den virtuell Beteiligten muss auch klar sein, ob nicht-anrechenbare Liquidationspräferenzen (Participating Liquidation Preference) zu einem zusätzlichen finanziellen Malus führen.

Angemerkt sei, dass Beteiligungsverträge auf Grundlage von Arbeitsrecht und AGB-Recht bei einer Übervorteilung und Intransparenz zu Lasten des Mitarbeiters rechtlich angreifbar sein können.

Unsere Rechtsanwälte und Fachanwälte für Gesellschaftsrecht und Steuerrecht begleiten Sie gerne bei der Planung und Strukturierung von Virtual Stock Options. Ausgewogene Vertragsstrukturen, die den Interessen aller Beteiligten Rechnung tragen, verhindern teure Streitigkeiten und Gerichtsprozesse. Kontaktieren Sie gerne unsere Rechtsanwälte und Steuerberater in unseren Büros in Hamburg, Berlin und München.

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