Gesellschaftsrecht M&A Immobilienrecht

Keine Due Diligence wegen Vertrauens?

Gefahren einer unterbliebenen Due Diligence in Immobilientransaktionen und M&A Deals

Ein Beitrag von Rechtsanwalt Dr. Philipp Schön

Unabhängig davon, ob es sich um eine Immobilientransaktion oder um einen M&A-Deal handelt: in beiden Konstellationen muss der Käufer Sorge dafür tragen, dass versteckte Mängel bestehen bzw. das zu kaufende Unternehmen deutlich weniger werthaltig ist, als im Rahmen der Kaufpreisberechnung angenommen.

Wesentliche Informationen

Grundsätzlich ist es bei Vertragsverhandlungen so, dass jede Seite für ihre Informationsbeschaffung und –bewertung zuständig ist. Der Verkäufer muss grundsätzlich den Käufer nicht auf Risiken des Geschäfts hinweisen. Dies gilt aber nicht grenzenlos. Nach gefestigter Rechtsprechung muss der Verkäufer unaufgefordert solche Sachverhalte offenlegen, die wesentlich für die Entscheidung des Käufers für oder gegen den Kauf sind. So wird bei dem Kauf eines Zinshauses die rechtliche Stabilität der Mietverträge ausschlaggebend sein für die Ankaufsentscheidung.

Im Wirtschaftsleben hat sich ab einer gewissen Transaktionshöhe eingebürgert, dass der Käufer die Werthaltigkeit des Kaufgegenstands vorab überprüft und eine Due Diligence durchführt. Typischerweise bedient er sich dabei externer Experten, die Datenräume prüfen. Anschließend werden die offengelegten Dokumente als Anlage zum Kaufvertrags genommen (ob als DVD oder Bezugsurkunde)

Was aber, wenn der Käufer dies unterlässt, er womöglich sogar das ausdrückliche Angebot des Verkäufers, eine Due Diligence durchzuführen, ausschlägt? Kann man dies dem Käufer bei späteren Streitigkeiten aus dem Kaufvertrag vorwerfen, sodass sich seine Rechtsposition verschlechtert?

Muss man eine Due Diligence durchführen?

In der Literatur ist umstritten, ob der Verzicht auf eine Due Diligence tatsächlich „grob fahrlässig“ im Sinne des § 442 BGB ist, sodass der Käufer weitestgehend mit Schadenersatzansprüchen aus dem ausgeschlossen ist. Der Bundesgerichtshof hat die Entscheidung dieser Frage im Jahr 2013 ausdrücklich offen gelassen.

Es ist daher nur scheinbar ein freundliches Entgegenkommen des Käufers, wenn er auf die Durchführung einer Due Diligence verzichtet, nimmt er doch so dem Verkäufer die Möglichkeit, durch Offenlegung seine Haftung zu reduzieren.

Unabhängig von der Durchführung einer Due Diligence besteht natürlich immer die oben genannte Pflicht, für den Käufer fundamental wichtige Informationen offenzulegen. Bei Immobilien sind es klassischerweise aufsteigende Feuchtigkeit, Bodenbelastungen oder stark störende Einwirkungen von Nachbargrundstücken. Beim Unternehmenskauf können starke Umsatzeinbrüche, drohende Zahlungsunfähigkeit oder das Fehlen/der Entzug einer für den Betrieb notwendigen öffentlich-rechtlichen Genehmigung als Beispiele dienen. Versäumt der Verkäufer dies, drohen ihm Schadenersatzansprüche, unter Umständen auch die Anfechtung des Vertrags wegen arglistiger Täuschung, mit dem Ergebnis, dass der Kauf rückabgewickelt wird. In der Praxis kann ein geschickt agierender Käufer durch den Aufbau einer Drohkulisse sich – wirtschaftlich betrachtet – einen Teil des bereits geflossenen Kaufpreises zurückzuerobern und/oder erst künftig zu zahlende Teilkaufpreise (Earn-Out) zurückhalten oder verrechnen.

Taktische Hinweise für Grundstücks- und Unternehmensverkauf

Bei aller Vorfreude auf einen lukrativen Deal sollten Verkäufer das Thema Haftungsreduzierung sehr ernst nehmen. Es kann ein Scheinerfolg sein, den Kaufpreis noch etwas in die Höhe getrieben zu haben, nur um nach der Transaktion hohe Aufwendungen für Anwälte und Gerichtskosten bei der Anspruchsabwehr ausgegeben zu müssen.

Verkäufer von Immobilien und Gesellschaftsanteilen sind daher gut beraten, wenn sie durch Offenlegung von Informationen etwaige Angriffspotentiale des Käufers reduzieren. Im Idealfall identifiziert und „repariert“ der Verkäufer rechtliche Schwachstellen in seinem Haus bereits vor Offenlegung der Informationen.