Due Diligence beim Unternehmenskauf

Risikoprüfung beim Erwerb von Unternehmen bzw. Beteiligungen 

Dem Erwerb eines Unternehmens oder einer Beteiligung an einem Unternehmen, umgangssprachlich auch Firmenkauf genannt, geht in der Praxis regelmäßig eine Überprüfung des Zielunternehmens, des sogenannten Targets, voraus. Diese Überprüfung – auch Due Diligence (DD) genannt – kann sämtliche Bereiche des Zielunternehmens betreffen. Der Umfang und die Dauer hängen daher stark von dem tatsächlichen Tätigkeitsbereich des "Targets" ab.

Typischerweise erfolgt die Due Diligence jedenfalls in rechtlicher, finanzieller und steuerlicher Hinsicht und erfordert in der Praxis regelmäßig die Hinzuziehung entsprechender Fachleute beziehungsweise Kanzleien. In der Regel sind dies insbesondere Rechtsanwälte, Steuerberater und Finanzberater. Situativ können andere Bereiche hinzukommen. So kann bei möglichen Umweltrisiken auch eine sogenannte environmental Due Diligence in Betracht kommen, die dann durch technische Sachverständige durchgeführt werden würde.

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Anwaltliche Expertise bei der Durchführung einer Due Diligence

Bei ROSE & PARTNER begleitet Sie unser Team von Rechtsanwälten, Fachanwälten für Gesellschaftsrecht und Steuerberatern in allen Stadien der Transaktion. Unsere Leistungen im Bereich der Due Diligence umfassen insbesondere die folgenden Fragestellungen

  1. Planung und Strukturierung der Due Diligence
  2. Erstellung von Due Diligence-Checklisten zur Anforderung von Unterlagen für den Käufer
  3. Vorbereitung und Zusammenstellung der betreffenden Unterlagen in den Bereichen Recht, Finanzen und Steuern sowie in anderen Bereichen, wie zum Beispiel Umwelt und Grundbesitz
  4. Vorbereitung des Datenraums
  5. Durchführung der Due Diligence in den Bereichen Recht und Steuern entweder auf Verkäufer- oder auf Käuferseite,
  6. Hinzuziehung und Koordination weiterer erforderlicher Fachberater
  7. Identifizierung möglicher Risiken betreffend das Zielunternehmen, Erstellung eines Due Diligence-Reports über das Ergebnis der Prüfungsleistungen
  8. Beseitigung identifizierter Risiken bei Beratung des Verkäufers beziehungsweise Entwicklung einer Strategie zum Umgang mit diesen Risiken bei Beratung des Käufers
  9. Durchführung oder Unterstützung einer Post M&A-Due Diligence zur Prüfung von Ansprüchen aus dem Unternehmenskaufvertrag und Durchsetzung derartiger Ansprüche

Käufer-Due Diligence vor dem Unternehmen- oder Beteiligungskauf

Eine Due Diligence wird in der Mehrzahl der Fälle von der Käuferseite vor dem Erwerb des Zielunternehmens oder einer Beteiligung daran durchgeführt. Der Käufer möchte das Target „auf Herz und Nieren“ prüfen, er möchte wissen, was er kauft. Ziel dieser Prüfung aus Käufersicht ist die Identifizierung von Risiken.

Die Art und die Qualität der Risiken sind vielgestaltig. Es können beispielsweise die gesellschaftsrechtlichen Grundlagen, die Finanzen, die steuerliche Situation und das operative Geschäft des Zielunternehmens betroffen sein. Identifiziert der Erwerber bestimmte Risiken, wird er versuchen, den Kaufpreis zu drücken und/oder vertragliche Regelungen zur Absicherung zu verhandeln. Letzteres geschieht regelmäßig, indem entsprechende Garantieregelungen, die sogenannten Warranties, in den Unternehmenskaufvertrag aufgenommen werden.

Die Risiken können aber auch so gewichtig sein, dass sie einen Dealbreaker darstellen. Der Kaufinteressent wird die Verhandlungen über den Erwerb des Targets dann in aller Regel einstellen.

Ein zweiter wichtiger Grund für die Durchführung einer Due Diligence besteht für das Management des Kaufinteressenten darin, die eigene Haftung zu begrenzen. Das Management möchte sich später nicht vorhalten lassen, Risiken des Targets nicht hinreichend oder sogar überhaupt nicht geprüft zu haben.

Käufer-Due Diligence nach dem Erwerb des Unternehmens oder der Beteiligung

Der Erwerber einer Firma beziehungsweise eines Unternehmens kann zusätzlich noch eine Überprüfung der Zielgesellschaft nach Abschluss des Erwerbsvorgangs durchführen. Diese Überprüfung, auch Post M&A-Due Diligence genannt, ist bisher weniger üblich als eine Überprüfung des Targets vor der Durchführung des Unternehmens- oder Beteiligungserwerbs.

Sinn und Zweck der Post M&A-Due Diligence ist die Prüfung, ob dem Erwerber Ansprüche, insbesondere auf Schadensersatz, gegen den Veräußerer aus dem Unternehmenskaufvertrag oder aus gesetzlichen Bestimmungen zustehen. Diese Prüfung sollte möglichst zeitnah nach dem Unternehmenskauf beginnen, weil Unternehmenskaufverträge regelmäßig Verjährungsfristen enthalten, die kürzer sind als die gesetzlich vorgesehenen Fristen.

Bei der Durchführung der Post M&A-Due Diligence ist der Erwerber nicht mehr beschränkt auf die Auswahl der Unterlagen, die ihm der Verkäufer im Datenraum zuvor zur Verfügung gestellt hat. Er kann stattdessen nunmehr auf sämtliche Unterlagen und sonstigen Informationen innerhalb des Zielunternehmens zurückgreifen und auch die zuständigen Personen befragen.

Die Geschäftsleitung des Unternehmens- oder Beteiligungskäufers wird eine Post M&A-Due Diligence in der Regel auch zur Vermeidung der eigenen Haftung durchführen. Denn die fehlende Überprüfung und gegebenenfalls Durchsetzung von Ansprüchen gegen den Verkäufer kann zu einer eigenen Haftung des Managements des Käufers führen.

Due Diligence aus Sicht des Unternehmensverkäufers

Auch der Veräußerer kann ein Interesse an der Durchführung einer Due Diligence haben und diese selbst durchführen. Im Wege einer solchen sogenannten Vendor’s Due Diligence kann sich der Verkäufer zur Vorbereitung des beabsichtigten Unternehmensverkaufs oder eines Beteiligungsverkaufs selbst ein Bild über vorhandene Risiken machen und diese minimieren oder sogar ganz aus der Welt schaffen. Dies kann günstiger und schneller sein, als dem Käufer einen Kaufpreisabschlag zu gewähren oder in langwierige Vertragsverhandlungen über die Risikominimierung einzutreten.

Darüber hinaus dient die Vendor’s Due Diligence der Vorbereitung des Unternehmenskaufvertrages (Share Purchase Agreement oder kurz SPA). Denn viele der von Käuferseite geforderten Garantien wird der Verkäufer guten Gewissens nur abgeben können, wenn die entsprechenden Sachverhalte zuvor selbst geprüft hat. Anderenfalls drohen Garantieverstöße mit zivil- und unter Umständen sogar strafrechtlichen Konsequenzen für den Verkäufer.

Einrichtung des Datenraums

Im Rahmen einer Due Diligence stellt das Zielunternehmen in einem Datenraum, auch Dataroom genannt, diverse Informationen zur Verfügung. Diese betreffen regelmäßig die gesellschaftsrechtlichen, steuerlichen und finanziellen Verhältnisse des Targets, unter anderem also den Gesellschaftsvertrag, die Gesellschafterliste, die steuerlichen Unterlagen und die Bilanzen. Weitere häufige Themen sind in der Praxis Grundbesitz, Schutzrechte, Arbeitsrecht, öffentlich-rechtliche Erfordernisse, Umwelt, Rechtsstreitigkeiten und der gesamte operative Bereich einschließlich der Kundenbeziehungen und der wesentlichen Verträge des Zielunternehmens. Weitere Bereiche können je nach Tätigkeitsbereich des Targets hinzukommen.

Bei einer Käufer-Due Diligence schickt der Käufer dem Verkäufer vorab nicht selten eine Liste, die Due Diligence Checklist, über alle Informationen, die er für eine Überprüfung des Targets als notwendig ansieht.

Die Unterlagen werden dann entweder direkt vom Target oder durch einen professionellen Dienstleister aufbereitet und zur Verfügung gestellt. Letzteres geschieht entweder in Form physischer Unterlagen oder vermehrt in einem elektronischen Datenraum, in den die entsprechenden Unterlagen hochgeladen werden. Dabei werden der Inhalt des Datenraums und der passwortgeschützte Zugriff auf die Inhalte kontrolliert.

Questions and Answers

Im Laufe der Due Diligence wird zudem häufig ein Frage- und Antwortprozess initiiert. Im Rahmen dieses Prozesses, der auch Questions and Answers oder Q&A genannt wird, kann der Käufer dem Verkäufer auf der Basis seiner Prüfungen noch während der Due Diligence gezielte Fragen zu bestimmten, aus seiner Sicht unklaren Themenbereichen stellen, die der Verkäufer dann beantwortet.

Die Fragen und Antworten werden aus Gründen der Dokumentation in entsprechenden Listen festgehalten. Diese Listen werden in dem Datenraum hinterlegt. Hierdurch können bestehende Unklarheiten auf Seiten des Erwerbers schon während des Prüfungsprozesses beseitigt werden.

Due Diligence-Report

Die Due Diligence endet mit der Erstellung eines Due Diligence-Reports. Dieser Report enthält eine Zusammenfassung der vorgenommenen Prüfungsleistungen.

Darstellung und Umfang variieren in der Praxis von einem Kurzreport, in dem nur die wesentlichen Ergebnisse dargestellt werden, bis hin zu einem umfassenden Report mit ausführlichen Darstellungen zu den einzelnen Prüfungsbereichen. Zur Erleichterung der Lektüre werden auch bei umfassenden Reports die wesentlichen Prüfungsergebnisse in einer Executive Summary vorangestellt.

Häufig werden von den verschiedenen Kanzleien und sonstigen Dienstleistern einzelne Reports zu den jeweiligen Prüfungsbereichen, beispielsweise Recht und Steuern, erstellt. Multidisziplinäre Sozietäten sowie kooperierende Dienstleister sind auch in der Lage, fachübergreifende Reports zu erstellen.

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