Ersatzmitglied bei Boykott im Aufsichtsrat?

In der Praxis dominiert nicht die börsennotierte Aktiengesellschaft (AG), die im DAX gelistet ist und einen mitbestimmten Aufsichtsrat mit einer Vielzahl von Aufsichtsratsmitgliedern. In der Praxis dominiert vielmehr die mittelständische, familiengeführte und personalistische Aktiengesellschaft, deren Aufsichtsrat gewöhnlich nur aus drei Personen besteht. Diese Minimalgröße ergibt sich unmittelbar aus dem Aktiengesetz. § 95 Absatz 1 AktG lautet schlicht: „Der Aufsichtsrat besteht aus drei Mitgliedern. Die Satzung kann eine bestimmte höhere Zahl festsetzen.“

Ein dreiköpfiger Aufsichtsrat verspricht auf den ersten Blick, möglichst effizient zu operieren. Kein langes Geschwätz in großer Runde, sondern schnelle, klare Entscheidungen. Das ist auch so, wie die Praxis des Autors zeigt. Die Aktiengesellschaften mit dem gesetzlich kleinstmöglichen Aufsichtsrat sind eher Antreiber des Managements als Blockierer. Allerdings birgt der dreiköpfige Aufsichtsrat ein strukturelles Risiko: Wenn ein Mitglied des Aufsichtsrates eine Blockadehaltung einnimmt, dann wird es echt schwierig. Eindrücklich zeigt dies der Sachverhalt, der einer spannenden Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH, Beschluss vom 09.01.2024 – II ZB 20/22) zugrunde lag.

Boykott im Aufsichtsrat zur Verhinderung von Haftungsansprüchen?

Im Fall des BGH war Frau N in einer außerordentlichen Hauptversammlung zum dritten Aufsichtsratsmitglied von der Hauptversammlung gewählt.

Nach der Wahl von Frau N zum Mitglied des Aufsichtsrates wurden mehrere Aufsichtsratssitzungen einberufen. An diesen Sitzungen nahm Frau N nicht teil. Auch an Umlaufverfahren zur Beschlussfassung beteiligte sich Frau N nicht. Hintergrund des Verhaltens von Frau N war wohl die Verhinderung der Geltendmachung etwaiger Haftungsansprüche der AG gegen die Erbengemeinschaft nach einem ehemaligen Aktionär. Frau N gehörte dieser Erbengemeinschaft selbst an.

Die verbleibenden beiden Aufsichtsratsmitglieder und der Vorstand beantragten daraufhin beim Registergericht die gerichtliche Bestellung eines Ersatzaufsichtsratsmitglieds nach § 104 Abs. 1 AktG für Frau N, um die Handlungsfähigkeit des Gremiums wiederherzustellen. § 104 Abs. 1 AktG lautet:

„Gehört dem Aufsichtsrat die zur Beschlussfähigkeit nötige Zahl von Mitgliedern nicht an, so hat ihn das Gericht auf Antrag des Vorstands, eines Aufsichtsratsmitglieds oder eines Aktionärs auf diese Zahl zu ergänzen.“

Doch sowohl das Registergericht als auch das OLG wiesen den Antrag der beiden weiteren Aufsichtsratsmitglieder und des Vorstandes nach § 104 AktG zurück, weil 

• der Aufsichtsrat zahlenmäßig vollständig besetzt sei;
• ein Boykott keine dauerhafte Amtsverhinderung darstelle, da das betreffende Mitglied seine Teilnahme jederzeit wieder aufnehmen könnte. 

Der BGH stimmte dem vollends zu: Ein dauerhafter Boykott eines Aufsichtsratsmitglieds rechtfertige keine gerichtliche Ergänzung nach § 104 Abs. 1 AktG. Die Lösung liege vielmehr in der Abberufung nach § 103 AktG.

Ausgangspunkt – Wie fasst der Aufsichtsrat Beschlüsse?

Ausgangspunkt der BGH-Entscheidung war § 108 Abs. 2 AktG. Dieser bestimmt, dass die Beschlussfähigkeit des Aufsichtsrats die Mitwirkung von mindestens der Hälfte und zugleich mindestens drei Mitgliedern voraussetzt. Da das Aktiengesetz für den Aufsichtsrat eine Mindestbesetzung von 3 Mitgliedern vorsieht, folgt hieraus zwingend:

Ein dreiköpfiger Aufsichtsrat ist nur beschlussfähig, wenn alle drei Mitglieder an der Beschlussfassung teilnehmen.

Hieraus lässt sich leicht erkennen, dass die gesetzliche Grundstruktur – dreiköpfiger Aufsichtsrat – den Aufsichtsrat besonders anfällig für Blockadesituationen macht. Ein einzelnes Mitglied des Aufsichtsrates kann durch eine konsequente Nichtteilnahme sämtliche Beschlussfassungen verhindern.

Dies bestätigt auch die Praxis des Autors: Insbesondere in kleineren, nicht-börsennotierten Aktiengesellschaften sind Aufsichtsräte meist nur mit drei Personen besetzt. Da diese häufig auch eine besondere Bindung an einzelne Aktionäre (Vorstände) haben, sind Blockade und Boykott häufig anzutreffen.

Verhinderung von Boykott und Blockade im Aufsichtsrat

Der BGH weist mit seiner Entscheidung einen Weg, der von den weiteren beteiligten Aufsichtsratsmitgliedern zur Auflösung des Boykotts beschritten werden kann: § 103 Abs. 3 AktG. Die Regelung des § 103 Abs. 3 AktG sieht vor, dass auf Antrag des Aufsichtsrats ein Aufsichtsratsmitglied vom Gericht abzuberufen ist, wenn in dessen Person ein wichtiger Grund vorliegt. Doch wie „geht das“, wenn der Aufsichtsrat doch zuvor Beschluss über den Abberufungsantrag zu fassen hat?

Nun, der BGH meint, das abzuberufende Aufsichtsratsmitglied habe kein Stimmrecht bei der Beschlussfassung und könne sich nicht auf seine Abwesenheit bei der Beschlussfassung (und damit auf die Beschlussunfähigkeit) berufen. Das betreffende Aufsichtsratsmitglied müsse zur Vermeidung einer Beschlussunfähigkeit des Aufsichtsrats an der Beschlussfassung teilnehmen. Inwiefern sich hieraus eine generelle Teilnahmepflicht von Aufsichtsratsmitgliedern an Beschlussfassung des Aufsichtsrats ergibt, ließ der BGH offen.

Antrag auf Abberufung aus wichtigem Grund nach § 103 Abs. 3 AktG

Vorliegend konnten damit die zwei weiteren Mitglieder des Aufsichtsrats über den Antrag nach § 103 Abs. 3 AktG beschließen und bei Gericht einen Antrag auf Abberufung des vermeintlichen blockierenden Mitglieds aus wichtigen Grund stellen.

Nach Stattgabe eines Antrags nach § 103 Abs. 3 AktG kann das dann „fehlende“ Aufsichtsratsmitglied gerichtlich nach § 104 AktG „ergänzt" werden.

Praxis: Ausgestaltung des Aufsichtsrates und Ersatzmitglied als mögliche Optionen

Die Entscheidung des BGH führt noch einmal vor Augen, dass die Aktionäre immer auch die Möglichkeit im Auge haben sollten, dass per Satzung ein Aufsichtsrat auch mit mehr als drei Mitgliedern vorgesehen werden kann. Das Blockade- und Boykottrisiko sinkt damit. Im Übrigen sollte auch immer die Bestellung eines Ersatzmitgliedes erwogen werden, das im Fall des „Ausfalls“ eines Mitgliedes sofort aktiv werden kann.