M&A

Erwerb einer deutschen Gesellschaft durch ausländische Investoren

Formerfordernisse beim GmbH-Kauf

Ein Beitrag von Rechtsanwalt Nicolas Eberle

Der Erwerb von Anteilen an deutschen Kapitalgesellschaften unterliegt – im internationalen Vergleich – strengen Formerfordernissen. Kaufverträge über GmbH-Geschäftsanteile sind in Deutschland notariell zu beurkunden. Während dies beim Erwerb durch inländische Gesellschaften kaum problematisch ist, sind für ausländische Investoren die deutschen Formvorschriften und die mit diesen einhergehenden Pflichten selten klar nachvollziehbar.

Unterzeichnung des notariellen Kaufvertrages

Die besondere Hürde bei Einbeziehung ausländischer Investoren lässt sich folgendermaßen verdeutlichen: Der deutsche Notar ist verpflichtet, die Identität der an einem zu notarisierenden Kaufvertrag beteiligten – natürlichen oder juristischen Personen – zu prüfen, bevor beurkundet wird. Beim Kauf einer kleinen deutschen GmbH, deren Gesellschafter ausschließlich natürliche Personen sind, durch eine andere deutsche GmbH läuft dies folgendermaßen ab: Für die Erwerberin erscheint deren Geschäftsführer, für die Verkäuferin erscheinen deren Gesellschafter in Person. Alle weisen sich durch amtliche Ausweisdokumente (bspw. Personalausweis, Reisepass) aus.

Der Notar kann so die Identitäten der handelnden Personen verifizieren. Dann muss er nur noch verifizieren, dass der Geschäftsführer der Erwerberin (1) tatsächlich deren Geschäftsführer ist und (2) die Gesellschaft bei dieser Transaktion im Rahmen seiner Vertretungsmacht rechtswirksam vertreten kann. Dies ist unkompliziert durch einen Blick ins elektronische Handelsregister der Erwerberin möglich – dort lässt sich sowohl der Geschäftsführer mit Namen und Identitätsmerkmalen als auch der Umfang von dessen Vertretungsmacht in Erfahrung bringen.

Einbeziehung ausländischer Gesellschaften in die Transaktion

Ist nun die Erwerberin allerdings beispielsweise eine US-amerikanische Aktiengesellschaft (Corporation), die nach dem Recht des Staates Delaware (wie ganz üblich) gegründet ist, so ergeben sich einige Probleme: Zunächst gibt es im Staat Delaware überhaupt kein Handelsregister. Es existiert auch kein vergleichbares Register. Weiterhin sind nach dortigem Recht die Vertretungsverhältnisse nirgends eingetragen und ergeben sich zumeist auch nicht unmittelbar aus den Gesellschaftsverträgen, sondern bedürfen eines gesonderten Beschlusses des „Board of Directors“ der Gesellschaft, der vertretungsberechtigte Organmitglieder separat bestellt und deren Vertretungsmacht festlegt.

Die Mitglieder des Board of Directors ergeben sich erneut nicht aus einem Register. Einzig eine Auskunft des Secretary of State (in etwa: Innenministerium) des US-Bundesstaates Delaware kann hier eine gewisse Klarheit schaffen, jedenfalls im Hinblick auf die Frage, ob die Gesellschaft in den USA überhaupt existiert. Legt nun eine US-amerikanische Mandantin die notwendigen Dokumente zum Nachweis der Vertretungsmacht der handelnden Personen in Kopie vor, kann der deutsche Notar nicht prüfen, ob diese tatsächlich echt sind. Er muss nun auf eine Notarisierung und Legalisierung der Dokumente im Original in den USA bestehen – das Handelsregister würde dies spätestens bei der Eintragung der Rechtsänderungen ohnehin als Vollzugsvoraussetzung für die Eintragung verlangen.

Notarisierung und Legalisierung – Apostille

Die US-amerikanische Erwerberin hat damit im Ergebnis zwei Dinge lückenlos nachzuweisen, die wiederum aufeinander aufbauen: Zunächst muss die Existenz der US-Gesellschaft nachgewiesen werden, im weiteren muss die Vertretungsmacht der handelnden Personen nachgewiesen werden. Ersteres gelingt durch das sogenannte „Secretary’s Certificate“, welches die Existenz der Gesellschaft sowie die Änderungen der Gründungsdokumente (insb. Gesellschaftsvertrag) bestätigt. Dieses Dokument muss in den USA von einem „Notary Public“ gezeichnet werden und danach durch anbringen einer Apostille (bspw. durch ein deutsches Konsulat vor Ort oder spezialisierte Service-Provider) für Deutschland legalisiert werden – nach dem Haager Apostillenübereinkommen.

Durch Vorlage der derart notarisierten und legalisierten Originaldokumente kann nun die Existenz der Gesellschaft vor dem deutschen Notar bewiesen werden. Um die Vertretungsmacht der handelnden Person nachzuweisen muss gleiches mit dem Entsprechenden Beschluss des „Board of Directors“ geschehen; zudem muss gleichermaßen nachgewiesen werden, dass die Mitglieder des „Board of Directors“ tatsächlich deren Mitglieder sind, was erneut durch Vorlage entsprechender Dokumente in notarisierter und legalisierter Form zu erfolgen hat.