Aufsichtsrecht & Finanzierung

Haftungsfalle Bankgeschäfte

Die Folgen einer fehlenden BaFin-Lizenz

Ein Beitrag von Rechtsanwalt Finn Dethleff

Spätestens nachdem die deutsche Medienlandschaft über N26 als das Einhorn der deutschen FinTech-Szene berichtet hat, dürfte das die BaFin-Lizenz vielen Startups bekannt sein.                         

Auch wenn sich alle einig sind: „Wir wollen ja keine Bank eröffnen“, sollten sich Gründer rechtzeitig mit der Frage auseinandersetzen, ob das geplante Geschäftsmodell einer Erlaubnis durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) bedarf. Die Erlaubnispflicht der Geschäftstätigkeit ist ein wesentliches Instrument des Aufsichtsrechts und betrifft dabei nicht mehr nur klassische Bankgeschäfte; auch für Tätigkeiten außerhalb des klassischen Banksektors kann eine entsprechende Erlaubnis erforderlich sein.

Wenn sich die Gründer mit Themen wie dem „Einsammeln von Geld“, Crowdfunding oder Crowdinvesting, Bitcoin und Token, Zahlungsabwicklung und Treuhandservice auseinandersetzen, sollte auch dem Thema Erlaubnispflicht eine besondere Aufmerksamkeit zukommen. Das Motto „Wir können uns ja zu gegebener Zeit um eine Erlaubnis kümmern…“ ist nicht angezeigt.

Nicht nur die BaFin selbst überprüft systematisch die Ausgestaltung neuer Geschäftsmodelle. Auch für Mitbewerber sind Hinweise an die zuständigen Stellen eine willkommene Möglichkeit, sich unliebsamer Konkurrenz zu entledigen.

Wenn die BaFin den Laden dicht macht

Denn das Fehlen einer aufsichtsrechtlichen Erlaubnis etwa nach § 32 Kreditwesengesetz (KWG), § 10 bzw. § 11 Zahlungsdienstaufsichtsgesetz (ZAG) oder § 20 Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) hat erhebliche Folgen für die beteiligten Personen:

Wenn die BaFin nicht schon die sofortige Einstellung des Geschäftsbetriebs und die unverzügliche Abwicklung der Geschäfte anordnet (§ 37 KWG / §§ 7, 8 ZAG / § 15 KAGB), sind die Akteure nahezu ausschließlich damit beschäftigt den Sachverhalt gegenüber der BaFin aufzuklären, dieser Auskünfte zu erteilen und Geschäftsunterlagen zusammenzustellen. Für das operative Geschäft bleibt kaum mehr Zeit.

Ferner besteht die Gefahr, dass die Privat- und Geschäftsräume durchsucht werden. Das dies nicht nur für die beteiligten Personen unangenehm ist, sondern unter Umständen auch das Ansehen in der Öffentlichkeit beeinträchtigt, ist offensichtlich.

Hat die BaFin das Fehlen einer erforderlichen Erlaubnis festgestellt, wird sie in aller Regel die sofortige Einstellung des Geschäftsbetriebs und die unverzügliche Abwicklung der Geschäfte anordnen.

Strafrechtliche Konsequenzen einer fehlenden BaFin-Erlaubnis

Für die handelnden Personen bedeutet dies nicht nur einen erheblichen Reputationsverlust, es drohen auch strafrechtliche Konsequenzen.

Das Betreiben von erlaubnispflichtigen Geschäften oder Erbringen von erlaubnispflichtigen Dienstleistungen ohne die entsprechende Erlaubnis, ist strafbar, wobei die einschlägigen Gesetze (§ 54 KWG / § 63 ZAG / § 339 KAGB) bereits fahrlässiges Handeln ausreichen lassen. Ein fahrlässiger Verstoß ist dabei anzunehmen, wenn sich die Geschäftsführer nicht über eine gegebenenfalls eingreifende Erlaubnispflicht erkundigt haben.

Neben der Strafandrohung sieht sich der Betroffene im weiteren mit der Situation konfrontiert, dass er in den Augen der BaFin als unzuverlässig gelten dürfte, so dass die Erteilung einer aufsichtsrechtlichen Erlaubnis in der Zukunft eher fraglich sein dürfte.

Die Haftung der Geschäftsführer

Neben den strafrechtlichen Konsequenzen droht den handelnden Personen aber auch eine zivilrechtliche Inanspruchnahme, die schnell ein existenzbedrohendes Ausmaß annehmen können.

Die Regelungen zur Erlaubnis (§§ 32 KWG, 10 und 11 ZAG sowie § 20 KAGB) sind sogenannte Schutzgesetze im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB.

Wegen der Verletzung eines Schutzgesetzes kann der Geschäftsführer einer GmbH auch persönlich haften. Zwar handelt der Geschäftsführer im Rahmen seines Aufgabenkreises als organschaftlicher Vertreter der juristischen Person, sodass diese nach § 31 BGB für Schäden haftet, die er in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen einem Dritten zufügt. Dieser Grundsatz schließt indessen eine daneben bestehende eigene Haftung des Geschäftsführers nach § 823 Abs. 2 BGB nicht aus, wenn er persönlich den Schaden durch eine unerlaubte Handlung herbeigeführt hat. Dabei kann der festgestellte Verstoß gegen die finanzaufsichtsrechtlichen Erlaubnispflichten für sich genommen schon die unerlaubte Handlung darstellen.