Der besondere Vertreter in der GmbH

Beim besonderen Vertreter handelt es sich um eine gesellschaftsrechtliche Rechtsfigur, die ursprünglich aus dem Aktienrecht stammt, durch die Rechtsprechung aber schon seit Längerem auch im GmbH-Recht zugelassen wird. Das BGH-Urteil vom 17. September 2024 (Az. II ZR 221/22) hat vor Kurzem zentrale Fragen zur Rechtsstellung im Zusammenhang mit einem besonderen Vertreter geklärt und dabei insbesondere die Lehre von der fehlerhaften Organbestellung auf ihn angewandt. Ein guter Anlass, dieses in der GmbH-Praxis wenig bekannte Instrument genauer unter die Lupe zu nehmen.

Ein Gesellschaftsorgan für besondere Anlässe – Was ist der besondere Vertreter?

Der besondere Vertreter ist eine Person, die von den Gesellschaftern bestellt wird, um in bestimmten Situationen Ersatzansprüche der Gesellschaft gegen deren Organe durchzusetzen. Während § 147 AktG dies für die AG ausdrücklich regelt, gibt es für die GmbH keine entsprechende gesetzliche Vorschrift. Die Rechtsprechung hat das Institut dennoch auf die GmbH übertragen, da sich insoweit strukturell gleiche Probleme stellen: Wenn sich Ansprüche der Gesellschaft gegen das zur Vertretung der Gesellschaft berechtigte Organ selbst richten, braucht die Gesellschaft hierfür einen separaten Vertreter, den besonderen Vertreter.

Der besondere Vertreter tritt insoweit an die Stelle der Geschäftsführung, allerdings nur in seinem eng begrenzten Aufgabenbereich: Er prüft die Ersatzansprüche gegen Geschäftsführer und macht diese gerichtlich oder außergerichtlich geltend. In diesem Rahmen ist er nicht Dienstleister oder Beauftragter, sondern echtes Organ der Gesellschaft mit eigener Vertretungsmacht. Das hat weitreichende Konsequenzen – für seine Befugnisse, aber auch für seine Haftung.

Die praktische Bedeutung liegt auf der Hand: Beim Gesellschafterstreit, bei Verdacht auf Untreue oder Pflichtverletzungen der Geschäftsführung oder wenn die Geschäftsführung handlungsunfähig ist, bietet der besondere Vertreter einen Weg, die Gesellschaft insoweit wieder handlungsfähig zu machen. Gerade im inhabergeführten Mittelstand, wo Gesellschafter und Geschäftsführer oft personenidentisch sind, ist dies ein unverzichtbares Instrument.

Wann und wie wird der besondere Vertreter bestellt?

Die Gesellschafterversammlung bestellt den besonderen Vertreter durch Beschluss. Dabei ist zunächst ein sogenannter “Geltendmachungsbeschluss” erforderlich, in dem festgelegt wird, welche Ansprüche verfolgt werden sollen. Dieser muss hinreichend bestimmt sein – der Lebenssachverhalt, auf den sich die Ersatzansprüche stützen, muss klar beschrieben werden. Eine betragsmäßige Bezifferung der Ansprüche ist dagegen nicht erforderlich.

Wichtig: Die Kompetenz der Gesellschafter ist begrenzt. Sie dürfen nur über Ersatzansprüche der Gesellschaft gegen Organmitglieder entscheiden, nicht dagegen etwa über Erfüllungsansprüche, Herausgabeansprüche oder gar Ansprüche gegen Gesellschafter selbst. Das BGH-Urteil vom September 2024 hat dies eindrücklich bestätigt: Ein Beschluss, der Ansprüche gegen Aktionäre auf Rückzahlung unberechtigter Dividendenzahlungen zum Gegenstand hatte, war wegen Kompetenzüberschreitung nach § 241 Nr. 3 AktG nichtig – und zwar nicht nur anfechtbar, sondern von Anfang an unwirksam.

Wer kann besonderer Vertreter werden?

Zum besonderen Vertreter kann grundsätzlich jede geschäfts- und prozessfähige Person bestellt werden: Gesellschafter, Rechtsanwälte, Steuerberater oder auch nicht betroffene Geschäftsführer. In der Praxis werden meist Rechtsanwälte gewählt, die sowohl die rechtliche Prüfung als auch die gerichtliche Durchsetzung übernehmen können. Es kann aber auch ein besonderer Vertreter gewählt werden, der dann Anwälte zur Durchsetzung der Ansprüche beauftragt.

Die Abberufung des besonderen Vertreters erfolgt ebenfalls durch Gesellschafterbeschluss. Der besondere Vertreter kann aber auch sein Amt niederlegen – insbesondere dann, wenn er nach sorgfältiger Prüfung zur Erkenntnis gelangt, dass die Ansprüche nicht bestehen oder aussichtslos sind. Eine einseitige Beendigung durch die Geschäftsführung ist hingegen nicht möglich, da dies den Zweck des besonderen Vertreters konterkarieren würde. Dem Vorstand bzw. der Geschäftsführung bleibt insoweit nur der Weg über den einstweiligen Rechtsschutz, wenn er Maßnahmen des besonderen Vertreters verhindern will.

Die fehlerhafte Bestellung – ein zweischneidiges Schwert

Was aber geschieht, wenn die Bestellung des besonderen Vertreters fehlerhaft oder gar nichtig ist? Genau diese Frage stand im Zentrum des BGH-Urteils II ZR 221/22. Der Fall zeigt die praktische Brisanz: Ein besonderer Vertreter war bestellt worden, führte jahrelang einen Rechtsstreit, mandatierte eine Anwaltskanzlei – und erst nach zwei Instanzen stellte sich heraus, dass seine Bestellung von Anfang an nichtig war, weil der zugrundeliegende Geltendmachungsbeschluss die Kompetenzen der Hauptversammlung überschritten hatte.

Sind damit alle Rechtshandlungen des besonderen Vertreters unwirksam? Muss die Anwaltskanzlei auf ihr Honorar verzichten? Haftet der besondere Vertreter für die gesamten Prozesskosten? Der BGH hat eine differenzierte Lösung gefunden und dabei auf die Grundsätze der fehlerhaften Organbestellung zurückgegriffen.

Diese Rechtsfigur besagt Folgendes: Auch wenn die Bestellung eines Organs unwirksam ist, bleiben dessen Rechtshandlungen im Außenverhältnis bis zur Abberufung wirksam – zum Schutz des Rechtsverkehrs und der Handlungsfähigkeit der Gesellschaft. Der BGH wendet diese Grundsätze ausdrücklich auch auf den besonderen Vertreter an. Das bedeutete im entschiedenen Fall: Der Anwaltsvertrag, den der fehlerhaft bestellte besondere Vertreter geschlossen hatte, war wirksam. Die Kanzlei hatte Anspruch auf ihr Honorar.

Haftung des besonderen Vertreters

Andererseits aber haftet der besondere Vertreter wie ein Organmitglied nach § 93 Abs. 2 AktG (bzw. § 43 Abs. 2 GmbHG analog). Er unterliegt einem strengen organschaftlichen Sorgfaltsmaßstab und muss für Pflichtverletzungen einstehen – unabhängig davon, ob seine Bestellung wirksam war oder nicht. Im konkreten Fall bedeutete dies: Der besondere Vertreter musste der Gesellschaft die Kosten ersetzen, die durch die Verfolgung offensichtlich aussichtsloser Ansprüche entstanden waren.

Die Botschaft ist eindeutig: Wer als besonderer Vertreter tätig wird, trägt echte Organverantwortung. Er darf sich nicht darauf beschränken, den Gesellschafterbeschluss mechanisch umzusetzen. Vielmehr muss er eigenständig und sorgfältig prüfen, ob die Ansprüche tatsächlich bestehen und ihre Durchsetzung Aussicht auf Erfolg hat. Kommt er zu einem negativen Ergebnis, muss er entweder auf eine Revision des Beschlusses hinwirken oder sein Amt niederlegen.

Blick auf die Praxis

Der besondere Vertreter ist mehr als ein bloßes Werkzeug zur Haftungsdurchsetzung. Er ist eine strukturelle Antwort auf das Problem der Befangenheit und kann gerade in verfahrenen Gesellschafterkonflikten den Weg aus der Sackgasse weisen. 

Für Gesellschaften bedeutet dies: Die Bestellung eines besonderen Vertreters muss sorgfältig vorbereitet werden. Der Geltendmachungsbeschluss darf die Kompetenzen nicht überschreiten, muss auch hinreichend konkret sein. Die Person des besonderen Vertreters sollte fachlich qualifiziert sein. Sie kann identisch mit einem die Ansprüche durchsetzenden Rechtsanwalt sein.

Eine angemessene Haftpflichtversicherung ist unerlässlich und die entsprechenden Kosten sollten von vornherein in die Vergütung einkalkuliert werden.

Die Rechtsprechung zur fehlerhaften Organbestellung bietet zwar Schutz für gutgläubige Dritte, entlastet den fehlerhaft bestellten Vertreter selbst aber nicht. Im Gegenteil: Sie macht deutlich, dass mit der Organstellung volle Haftungsverantwortung einhergeht. Wer das Amt annimmt, sollte sich dieser Tragweite bewusst sein und die professionellen Voraussetzungen dafür mitbringen.