Das Finanztransfergeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 ZAG

Das Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) setzt im deutschen Recht verschiedene Vorgaben der Zweiten Zahlungsdiensterichtlinie (Payment Services Directive) (PSD II) um. Ursprünglich rein zur Vermeidung von Geldwäsche gedacht, hat sich das ZAG im Laufe der Jahre zu einem Gegenstück des Kreditwesengesetzes (KWG) entwickelt. Es folgt in Aufbau und Regelungssystematik weitgehend dem KWG und enthält heute zahlreiche Tatbestände, die eine Erlaubnis nach § 10 ZAG erforderlich machen.

Aufgrund der Nähe zum KWG ist das ZAG für finanzaufsichtsrechtliche Laien oftmals nur schwer verständlich. Gerade Unternehmer aus non-finance Branchen (bspw. Marketing, Dienstleister, Start-Ups, Internetplattformbetreiber, Personalüberlassungsfirmen, etc.) haben oftmals Schwierigkeiten, zu erkennen, wann sie eine an sich erlaubnispflichtige Tätigkeit ausüben.

1. Relevanz des Finanztransfergeschäfts

Gerade seit dem Wirecard-Debakel und der folgenden internen Umstrukturierung bei der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) kommt es in der Praxis sehr häufig vor, dass Unternehmen aus finanzfremden Branchen von der BaFin aufgefordert werden, aufsichtsrechtlich relevante Teile ihres Geschäftsbetriebes einzustellen, oder eine Erlaubnis zu beantragen.

Das Finanztransfergeschäft stellt den am weitesten gefassten Tatbestand des ZAG dar. Er ist als sogenannter Auffangtatbestand konzipiert. Das bedeutet, dass sehr viele Tätigkeiten das Finanztransfergeschäft darstellen können. Heute sollte im Grunde jedes Unternehmen, dass sich in irgendeiner Weise mit der Weiterleitung von Geldern, der Zahlung fremder Rechnungen oder sonst der Zahlungsabwicklung – auch als Nebentätigkeit zu einer übergeordneten Unternehmenstätigkeit – beschäftigt, dringend fachlichen Rat einholen, um sicherzustellen, dass nicht unerlaubterweise das Finanztransfergeschäft betrieben wird.

2. Das Finanztransfergeschäft im ZAG

Nach § 1 Abs. 1 ZAG sind Zahlungsdienstleister Unternehmen, die gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Zahlungsdienste erbringen, ohne Zahlungsdienstleister im Sinne der weiteren Nummern 2 bis 5 des § 1 Abs. 1 ZAG zu sein. Die weiteren Tatbestände der Norm erfassen heute insbesondere auch sogenannte E-Geld Institute nach Abs. 1 S. 1 Nr. 2 ZAG.

Werden die spezielleren Nummern des Kataloges des § 1 Abs. 1 S. 1 ZAG nicht erfüllt, kommt die Einordnung als Zahlungsdienstleister noch nach Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZAG und damit – über einen Verweis dort – der Katalog der Zahlungsdienste in § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 bis 8 ZAG in Betracht.

3. Wichtige Definitionen zum Verständnis des Finanztransfergeschäfts nach ZAG

Nach § 1 Abs. 15 ZAG ist ein Zahler eine natürliche oder juristische Person, die Inhaber eines Zahlungskontos ist und die Ausführung eines Zahlungsauftrags von diesem Zahlungskonto gestattet oder, falls kein Zahlungskonto vorhanden ist, eine natürliche oder juristische Person, die den Zahlungsauftrag erteilt. Spiegelbildlich ist ein Zahlungsempfänger gem. § 1 Abs. 16 ZAG eine natürliche oder juristische Person, die den Geldbetrag, der Gegenstand eines Zahlungsvorgangs ist, als Empfänger erhalten soll (Vgl. hierzu auch BaFin-Merkblatt, Nr. 3 lit. a) - Hinweise zum Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) v. 22.12.2011, zul. Aktualisiert 29.11.2017 – https://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Merkblatt/mb_111222_zag.html).

Nach § 1 Abs. 17 ZAG ist ein Zahlungskontoein auf den Namen eines oder mehrerer Zahlungsdienstnutzer lautendes Konto, das für die Ausführung von Zahlungsvorgängen genutzt wird.“ Gemeint ist damit ein Konto auf laufende Rechnung, auf Namen eines oder mehrerer Zahlungsdienstnutzer, welches der Ausführung von Zahlungsvorgängen dient. Das Konto stellt die Forderungen und Verbindlichkeiten zwischen dem Zahlungsdienstnutzer und seinem Zahlungsdienstleister innerhalb der Geschäftsbeziehung buch- und rechnungsmäßig dar und bestimmt für den Zahlungsdienstnutzer dessen jeweilige Forderung (bzw. Schuld) gegenüber dem Zahlungsdienstleister. Ein Zahlungskonto ist somit jede laufende Rechnung zwischen Zahlungsdienstleister und Zahlungsdienstnutzer zur Durchführung von Zahlungsvorgängen. Zwingend muss dabei die Verbuchung von Zahlungsvorgängen und die Erstellung von Rechnungsabschlüssen erfolgen. Die tatsächliche Ausführung von Zahlungsaufträgen ist kein konstitutives Merkmal für das Führen eines Zahlungskontos, gleichwohl ist die Möglichkeit, von einem Konto Zahlungsvorgänge an Dritte bzw. von Dritten auszuführen und zu empfangen, ein konstitutives Merkmal des Begriffs „Zahlungskonto“ (EuGH, NJW 2018, 3697 ff. (Rn. 31)).

4. Definition des Finanztransfergeschäfts im Gesetz

Als Finanztransfergeschäft bezeichnet das Gesetz in § 1 S. 2 Nr. 6 ZAG „die Dienste, bei denen, ohne Einrichtung eines Zahlungskontos auf den Namen des Zahlers oder des Zahlungsempfängers, ein Geldbetrag des Zahlers nur zur Übermittlung eines entsprechenden Betrags an einen Zahlungsempfänger oder an einen anderen, im Namen des Zahlungsempfängers handelnden Zahlungsdienstleister entgegengenommen wird, oder bei dem der Geldbetrag im Namen des Zahlungsempfängers entgegengenommen und diesem verfügbar gemacht wird (Finanztransfergeschäft)“.

Der Tatbestand ist für Laien schwer verständlich formuliert und an vielen Stellen ausfüllungsbedürftig. Grob vereinfacht fällt darunter jede Besorgung von Zahlungsaufträgen für andere im baren oder unbaren Zahlungsverkehr, bei der keine kontenmäßige Beziehung zwischen Dienstleister und Nutzer besteht.

Das Finanztransfergeschäft hat ursprünglich allein den Bargeldtransfer erfasst, sich aber im Laufe der Zeit deutlich ausgeweitet. Mit Blick auf die zahlungskontogebundenen Zahlungsdienste des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1–5 ZAG stellt das Finanztransfergeschäft heute einen Auffangtatbestand für die auftragsgemäße Übermittlung von Geldern – in welcher Art auch immer – dar.

Erfasst wird aufgrund dieser heutigen Konzeption als Auffangtatbestand ohne weiteres auch die Bewegung von Buchgeldin den verschiedensten Konstellationen aufgrund verschiedenster Vertragsgrundlagen. Die gegenwärtige Tatbestandsinterpretation, insbesondere auch in der Verwaltungspraxis der BaFin, ist derart weit, dass im Grunde jeder Zahlungsvorgang erfasst wird, bei dem keine kontenmäßige Beziehung zwischen (Zahlungsdienste-)Anbieter und (Zahlungsdienste-)Nutzer begründet wird.

Der Dienstleister des Finanztransfergeschäfts muss zudem nicht den gesamten Zahlungsfluss bewirken, es reicht aus, wenn er auf Seiten entweder des Zahlers oder des Zahlungsempfängers agiert. Auch ist gleichgültig, ob zunächst Geld vom Zahler an den Zahlungsdienstleister übermittelt wird, damit dieser das Geld dann an den Zahlungsempfänger weiterleitet, oder ob der Zahlungsdienstleister in Vorleistung geht und das Geld später vom Zahler einzieht. Die zeitliche Abfolge ist also völlig irrelevant.

5. Erscheinungsformen des Finanztransfergeschäfts

Nach der Zielrichtung der Tätigkeit des Zahlungsdienstleisters kann man den „Zahlerfinanztransfer“ vom „Zahlungsempfängerfinanztransfer“ unterscheiden, je nachdem, auf welcher Seite des Geschäfts der Zahlungsdienstleister tätig wird.

Der Tatbestand des Finanztransfergeschäfts erfasst zum einen Fälle, bei denen ohne Einrichtung eines Zahlungskontos ein Geldbetrag des Zahlers ausschließlich zur Übermittlung an den Zahlungsempfänger, oder einen für ihn handelnden Dienstleister, übermittelt wird (dann: Zahlerfinanztransfer, Nr. 6 Var. 1). Hier finden sich zwei normierte Tatbestandsalternativen des Zahlerfinanztransfers, die sich dadurch unterscheiden, dass dem Zahlungsempfänger im zweiten Fall der Geldbetrag nicht unmittelbar übermittelt wird (was bei Auszahlung von Bargeld der Fall wäre), sondern der Geldbetrag (mittelbar) an einen für ihn handelenden Zahlungsdienstleister (bspw. eine Bank) übermittelt wird.

Schließlich werden auch solche Fallkonstellationen erfasst, bei denen „der Geldbetrag im Namen des Zahlungsempfängers entgegengenommen und diesem verfügbar gemacht wird“ (dann: Zahlungsempfängerfinanztransfer, Nr. 6 Var. 2). Dabei handelt es sich nicht nur um die spiegelbildliche Seite der ersten Alternative, sondern um einen eigenständigen Tatbestand, der bei weiter Auslegung auch Inkassoleistungen (für Inkassounternehmen bestehen dann wiederum Ausnahmen, wenn es sich um vom Zahlungsausfall bedrohte Forderungen handelt) bzw. den Einzug von Forderungen (die nicht vom Zahlungsausfall bedroht sind) erfassen kann. Demgegenüber steht bei der ersten Tatbestandsalternative die Übermittlung von Geld ähnlich wie bei einer Überweisung im Vordergrund.

6. Praktische Bedeutung des Finanztransfergeschäfts – Konsequenzen des Betreibens ohne Erlaubnis

In der Praxis bedeutet das weite Verständnis des Tatbestands des Finanztransfergeschäfts, dass sehr viele – auch kleine – Unternehmen das Finanztransfergeschäft betreiben, ohne sich dessen überhaupt bewusst zu sein.

Dies kann ernste Konsequenzen haben. Zum einen sind strafrechtliche Folgen für die Handelnden denkbar, wenngleich die BaFin nicht jeden Verstoß direkt an die Staatsanwaltschaft weitergeben wird. Insbesondere aber sind harsche Konsequenzen für das Unternehmen vorgesehen: es drohen hohe Bußgelder, es droht die Verfügung der BaFin, dass das Geschäft sofort einzustellen ist und bei schweren Fällen kann die BaFin einen Abwickler bestellen, der auf Kosten des Unternehmens den Geschäftsbetrieb abwickelt und so für eine Einstellung der erlaubnispflichtigen Tätigkeiten sorgt.

Seit dem Jahr 2021 hat die BaFin zahlreiche Unternehmen aus dem Marketingbereich, insbesondere im Zusammenhang mit sogenannten Cashback-Aktionen, aufgefordert, eine Erlaubnis zu erlangen. In aller Regel betreiben Marketing-Unternehmen, die Cash Back Aktionen für ihre Kunden anbieten, auch das Finanztransfergeschäft.

Darüber hinaus kann eine Vielzahl weiterer Geschäftsmodelle von Unternehmen ein erlaubnispflichtiges Finanztransfergeschäft darstellen. Typische Beispiele sind Internetplattformen, auf denen Produkte mehrerer Händler erworben werden können und eine direkte Zahlung angeboten wird, die zunächst der Plattformbetreiber vereinnahmt und dann an die Händler ausschüttet. Ebenfalls häufig sehen wir in unserer Beratungspraxis Unternehmen, die Rundum-Dienstleistungen für ihre Kunden erbringen und dabei auch unter Vollmacht Rechnungen begleichen oder einziehen – darunter zu finden sind unter anderem Flottenmanagement, Einkaufszusammenschlüsse, IT-Systemhäuser, Fuhrparkmanagement, Logistikunternehmen, Essenslieferanten, Personalüberlassung oder Personalvermittlung, etc.

Abstrakt gesprochen kann jede Dienstleistung Finanztransfergeschäft sein, bei der – auch, wenn dies beispielsweise unter Vollmacht über die Bankkonten der Kunden direkt ausgeführt wird – „fremdes“ Geld an Dritte weitergeleitet wird. Fremdes Geld ist all solches Geld, welches nicht unmittelbar aus einem vertraglichen Zahlungsanspruch zwischen Zahler und Zahlungsempfänger folgt. Vorbehaltlich einer Umgehungsgestaltung ist beispielsweise unproblematisch der Ankauf und Weiterverkauf von Produkten auf eigene Rechnung und jeweils im eigenen Namen – denn hier bestehen Vertragsbeziehungen zwischen dem Verkäufer und dem Käufer, wobei der Käufer gegenüber dem Endkunden zum Verkäufer wird. Es bestehen gesonderte Vertragsbeziehungen auf beiden Seiten des Geschäfts. Wird aber über einen Internetmarktplatz (eine Handelsplattform) der Verkauf direkt zwischen (Endabnehmer-)Käufer und (ursprünglichem)Verkäufer vermittelt, und bietet die Plattform bspw. die Zahlung über PayPal oder per Überweisung/Bankeinzug auf eigene Konten der Plattform (oder unter Vollmacht der Verkäufer auf deren Konten) an, so kann das Finanztransfergeschäft vorliegen und eine Erlaubnis erforderlich sein.

7. Die Handelsvertreterausnahme

Eine in der Praxis bedeutsame Ausnahme von der Erlaubnispflicht des Finanztransfergeschäfts findet sich in § 2 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 ZAG. Bei der sogenannten „Handelsvetreterausnahme“ handelt es sich um eine Ausnahmeregelung, welche der Umsetzung der PSD-2 Richtlinie dient. Die Regelungstechnik des § 2 ZAG geht dahin, dass bei Vorliegen des Ausnahmetatbestandes zwar weiterhin die Tatbestandsmerkmale eines oder mehrerer Zahlungsdienste gemäß § 1 ZAG erfüllt sind, die betreffende Tätigkeit jedoch gleichwohl nicht als Zahlungsdienst gilt, mithin auch keine Erlaubnispflicht nach § 10 Abs. 1 ZAG besteht.

§ 2 Abs. 1 Nr. 2 ZAG begründet eine Ausnahme für Zahlungsvorgänge zwischen Zahler und Zahlungsempfänger über einen Handelsvertreter, der aufgrund einer Vereinbarung befugt ist, den Verkauf oder Kauf von Waren oder Dienstleistungen nur im Namen des Zahlers oder nur im Namen des Zahlungsempfängers auszuhandeln oder abzuschließen. Tatbestandlich ist damit zunächst eine nur einseitige Tätigkeit (also auf Seiten des Zahlers oder des Zahlungsempfängers) notwendig. Weiterhin muss es sich um einen „Handelsvertreter“ im Sinne der Norm handeln und dieser muss aufgrund einer Vereinbarung befugt sein, den Verkauf oder Kauf von Waren oder Dienstleistungen im Namen des Zahlers oder Zahlungsempfängers auszuhandeln oder abzuschließen.

Sinn und Zweck der Norm ist nach heutigem Verständnis die sehr weite Reichweite des Tatbestandes, gerade auch des Finanztransfergeschäfts, dergestalt zu begrenzen, dass die für Zahlungsvorgänge grundsätzlich notwendige Neutralität des Zahlungsdienstes gegenüber dem Valutageschäft gewahrt bleibt. Im Rahmen der sehr weiten Auslegung des Finanztransfergeschäfts durch die BaFin fallen grundsätzlich eine Vielzahl von Geschäftstätigkeiten, in deren Annex auch Zahlungsdienste erbracht werden, unter die Aufsichtspflicht nach ZAG. In Fällen, in denen auf einer Seite des Zahlvorgangs allerdings ein durch das zugrundeliegende Valutaverhältnis gesteigertes Vertrauensverhältnis zwischen Prinzipal (der Zahlung) und Dienstleister (als potenziell das Finanztransfergeschäft Betreibender) besteht, bedarf der Prinzipal eines weniger intensiven Schutzes im Vergleich zum Umgang mit einem externen Dienstleister. Der Prinzipal kann in solchen Konstellationen seinen Dienstleister schon über das vorhandene Valutaverhältnis hinreichend steuern und kontrollieren.

Ebenfalls soll der Handelsvertreter geschützt werden, der für eine Nebentätigkeit der Entgegennahme (oder Zahlung) von Geldern sonst mit einer Erlaubnis belastet würde, obwohl der an sich erlaubnispflichtige Vorgang nur eine von mehreren Tätigkeiten für den Prinzipal darstellt. „Handelsvertreter“ muss dabei nach der wohl herrschenden (und zutreffenden) Ansicht in der Rechtswissenschaft europarechtskonform ausgelegt werden und erfasst damit nicht nur „Handelsvertreter“ im Sinne des § 84 HGB, sondern auch andere Dienstleister. Ob die Handelsvertreterausnahme eingreift, sollte in jedem Einzelfall von einem fachkundigen Rechtsanwalt begutachtet werden, da die Details sehr kompliziert sind.

8. Unsere anwaltliche Expertise in den Finanztransfergeschäften

Unsere auf das Finanzaufsichtsrecht und insbesondere das Zahlungsdiensteaufsichtsrecht spezialisierten Anwälte beraten Sie oder Ihr Unternehmen gerne bei allen Fragen rund um das Finanztransfergeschäft und das ZAG. Wir unterstützen Sie sowohl

  1. bei der Beantragung und Erlangung einer Erlaubnis für das Betreiben des Finanztransfergeschäfts (BaFin-Lizenz)
  2. als auch bei der Beurteilung ihres Geschäftsmodells und
  3. allen erforderlichen vertraglichen Anpassungen oder
  4. Umstellungen des Geschäftsmodells, die zur Vermeidung einer Erlaubnispflicht erforderlich sind.
  5. Schließlich beraten wir routiniert auch bei Konflikten mit der BaFin,
  6. bei Erlaubnisanfragen gegenüber der BaFin und
  7. bei Auskunftsverlangen der BaFin gegenüber Unternehmen.

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