Bitcoin, Kryptowährungen und ICOs

Rechtliche Situation für FinTechs, Bitcoin-Händler, Anleger, Exchanges und Mining-Pools

Das Einsatzgebiet der Blockchain ist vielfältig. Die aus den Medien bekannten Kryptowährun-gen wie Bitcoin und Ether stellen nur einen kleinen Anwendungsbereich der neuen Tech-nologie dar. Die Anzahl der Projekte, die auf der dezentralen Netzwerktechnologie basieren, nimmt rasant zu. Inzwischen werden VC-Mittel in Milliardenhöhe in die jüngsten Blockchain-Projekte investiert.

Anwaltliches Know How bei Bitcoin-/Kryptowährungs-Projekten

Unsere spezialisierten Rechtsanwälte in Hamburg, Berlin, München und Frankfurt bieten Ihnen Beratung zu Blockchain-Projekten – und zwar deutschlandweit und international. Das Team unserer Wirtschaftsanwälte ist für Investoren, Venture Capital-Gesellschaften, Startups und Händler rechtsberatend tätig. Unsere typischen Leistungsfelder lassen sich wie folgt beschreiben:

1. Beratung von Investmentgesellschaften und Händlern von Bitcoin und anderen Kryptowährungen wie Ripple, NEM, Stellar, Dash, Ether, Cardano und Litecoin (sog. Altcoins) im Aufsichtsrecht, bei Finanzierungs- und Strukturierungsfragen
2. Begleitung von Startups bei Blockchain-Projekten (Digital Currency, FinTec, Smart Contracts) bei IT-Fragestellungen, im Wettbewerbsrecht, Datenschutzrecht, Verbraucherschutzrecht sowie bei der IP-Absicherung
3. Rechtliche Beratung von institutionellen Investoren und Privatinvestoren bei Investments in Bitcoin-, FinTec, Smart Contract-Projekte
4. Begleitung von Banken und Finanzdienstleistungsinstituten im Aufsichtsrecht
5. Begleitung von Startups bei Finanzierungsfragen (Eigen- und Fremdkapital) und Initial Coin Offerings (ICO). Organisation von prospektpflichtigen Angeboten

Steuerliche Themen rund um Bitcoin und Kryptowährungen sowie unsere entsprechenden Bertungsangebote finden Sie hier: Bitcoin/Krypto-Steuern

Blockchain: Einsatzgebiete und rechtliche Entwicklung

Mit rasanter Entwicklung werden neue Projekte in den unterschiedlichsten Lebens- und Geschäftsbereichen mittels der Blockchain-Technologie entwickelt. Zunehmend werden bestehende Geschäftsmodelle durch die neue Technologie unter Druck gesetzt. Immer deutlicher zeichnen sich die disruptiven Kräfte der Blockchain, insbesondere im Finanzdienstleistungs- und Bankensektor, ab.

Die Aufmerksamkeit der Medien wurde durch die Kryptowährung Bitcoin erst vor wenigen Jahren geweckt. Unterdessen wird die Blockchain-Technologie auch beim e-Government (Wahlen), im Finanzdienstleistungssektor (FinTec),beim Handel u.a. von Kunstgegenständen und Lebensmitteln genutzt. Rechtsanwälte werden zunehmend häufiger mit den sogenannten Smart Contracts (Vertragsbedingungen und Verfahrensabläufe werden über den Source Code festgelegt) beschäftigt.

Mit dem sich überschlagenden Wachstum von Blockchain-Projekten steigt auch das Bedürfnis nach Rechtssicherheit. Eine Verrechtlichung der Blockchain-Geschäftsmodelle erfolgt – wie bei so vielen erfolgreichen neuen Technologien – mit einer gewissen zeitlichen Verzögerung. Spezialisierte Rechtsanwälte beschäftigen sich mit offenen Rechtsfragen, um für die Blockchain-Unternehmen die Rechtssicherheit zu erhöhen. Im Aufsichtsrecht und Steuerrecht können zunehmend mehr - oft im Austausch mit der BaFin, Bundesbank und den Finanzämtern - wichtige Rechtspositionen geklärt werden. Zum Schutz des Verbrauchers und Anlegers sind zeitnah europäische und deutsche Gesetzesinitiativen und aufsichtsrechtliche Reaktionen zu erwarten.

Bitcoin und Kryptowährungen im Überblick

Die virtuelle Währung Bitcoin wurde 2009 von Entwicklern, die sich Satoshi Nakamoto nennen, erschaffen. Mit dem Bitcoin als digitale Geldeinheit sollte ein alltagstaugliches, schnelles und sicheres Zahlungssystem erschaffen werden - ohne Kontrollrechte von zentralen Notenbanken oder Hausbanken. Die virtuelle Währung liegt ausschließlich in den Händen der Nutzer (Peer-to-Peer-Netzwerk).

Sicherheit und Missbrauch des Bitcoin-Systems: Die Kontrolle des Zahlungssystems erfolgt dezentral durch die Teilnehmer des Blockchain-Buchführungssystems. Das Peer-to-Peer-Netzwerk stellt die Authentizität jeder einzelnen Bitcoin-Transaktion mithilfe der kryptographischen Rechenleistung sicher (daher die Bezeichnung Kryptowährung). Jede Bitcoin-Transaktion wie die Übertragung eines Bitcoinbetrags vom Käufer auf den Verkäufer wird ohne Korrekturmöglichkeit in der Blockchain gebucht und ist daher unwiderruflich. Mit der dezentralen Kontrolle der Teilnehmer wird sichergestellt, dass nur ein wahrer Bitcoin-Inhaber seine Position an einen Dritten transferiert. Mit dem von den Erschaffern eingesetzten spezifischen kryptographischen Mechanismus und der lückenlosen dezentralen Kontrolle soll ein Missbrauch nahezu ausgeschlossen sein.

Transparenz und Pseudonym: Die Sicherheit des Bitcoin-Zahlungssystems wird durch ihre Transparenz gewährleistet. Jede Übertragung von Bitcoins ist durch alle Teilnehmer nachvollziehbar. Die Zahlungsfähigkeit eines Teilnehmers wird durch das Wallet (digitale Brieftasche) dokumentiert. Die dezentral gespeicherte und fortgeschriebene Buchhaltung ist von allen Teilnehmern einsehbar. Indessen wird trotz der Transparenz der Privatsphäre der Teilnehmer Rechnung getragen, da die Teilnehmer pseudonym handeln. Eine unmittelbare Identifikation der Teilnehmer ist nicht möglich.

Allen ursprünglichen Zielsetzungen konnte der Bitcoin nicht gerecht werden. Heute wird sein zu langsamer Wirkmechanismus kritisiert. Der Bitcoin konnte bis heute auch nicht zu einem alltagstauglichen Zahlungssystem heranwachsen. Er stellt aktuell vielmehr eine virtuelle Spekulationswährung dar. Schließlich stößt das Dokumentationssystem trotz Pseudonymität auf datenschutzrechtliche Bedenken in der EU und in Deutschland. Zu bedenken ist jedoch, dass die Wirkweise der Kryptowährung nicht statisch ist, sondern laufend fortentwickelt wird.

Bitcoin und Recht: Blickwinkel des Rechtsanwalts

Der Bitcoin wird heute als Leitwährung der Kryptowelt begriffen. Angetreten ist der Bitcoin nach den zerstörerischen Erschütterungen der Insolvenz des Finanzinstituts Lehman Brothers in 2009 und die daraus resultierenden Banken- und Finanzkrise. Erklärtes Ziel der Kryptowährung war kein geringeres als die Zentralbanken und privaten Kreditinstitute entbehrlich zu machen. Trotz des erklärten Angriffs auf wichtige Institutionen in unserem Wirtschaftssystem gilt der Besitz von Bitcoins in Deutschland als legal. Der bloße Besitz von Bitcoin unterliegt weder strafrechtlich noch aufsichtsrechtlichen Beschränkungen oder gar Verboten.

Der Rechtscharakter des Bitcoins ist in Deutschland noch nicht abschließend geklärt. Erste Gerichtsentscheidungen und Stellungnahmen der Verwaltung haben sich mit einigen wesentlichen rechtlichen Fragen auseinandergesetzt. Andere Rechtsfragen bleiben unbeantwortet. Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (kurz „BaFin“) kategorisiert den Bitcoin als Rechnungseinheit und Finanzinstrument im Sinne des KWG. Es wird als nichtstaatliche Ersatzwährung begriffen und unterscheidet sich vom sog. Fiatgeld der Notenbanken und dem Buchgeld der Geschäftsbanken. Der Bitcoin kann nicht wie die Fiatgelder unbegrenzt ausgegeben werden. Der ursprüngliche Bitcoin ist nämlich eine Währung in limitierter Auflage. Er wurde mengenmäßig mit einer Beschränkung programmiert. Bis 2030 sollen 21 Millionen Bitcoins entstehen. Ob das damit verbundene Versprechen der Wertstabilität eingelöst werden kann, wird sich zeigen.

In der juristischen Fachliteratur wird die hinter den Bitcoins programmierte Technologie oft als unvereinbar mit dem Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) beschrieben. Hintergrund ist, dass im deutschen Zivilrecht Geschäfte rückabwicklungsfähig sein müssen oder sogar rückwirkend als nicht abgeschlossen fingiert werden - z.B. im Fall einer Anfechtung wegen arglistiger Täuschung. Da die dokumentierten Transaktionen im Blockchain-Protokoll nicht korrigierbar sind und rückwirkend nicht geändert werden können, sehen deutsche Juristen einen Widerspruch zum geltenden Zivilrecht. Wir sind der Auffassung, dass eine differenziertere Sichtweise angezeigt ist. Wenn ein Bitcoin etwa von einem Käufer auf einen Verkäufer übertragen wurde und das Geschäft rückwirkend nichtig wird, wird die Nichtigkeit des materiell-rechtlichen Rechtsgeschäfts nicht von einer Dokumentation in einem Verzeichnis (Blockchain-Protokoll) tangiert. Das gilt nicht nur für die Bitcoin-Dokumentation, sondern auch für bereits vorhandene Register im deutschen Rechtsverkehr (z.B. Handelsregister).

Eingeräumt werden muss, dass beim fehlerhaften Bitcoin-Handel die schuldrechtlichen Risikotragungs- und Haftungsverhältnisse der beteiligten Parteien heute noch rechtlich schwer zu fassen sind. Darüber hinaus ergeben sich bei der Rechtsdurchsetzung, insbesondere Vollzug von Gerichtsentscheidungen oder etwa Vergleichen, noch unbeantwortete Fragen.

Mit zunehmenden Wachstum der Blockchain-Geschäftsmodelle zeichnen sich indes heute schon für die Blockchain-Technologie adaptierende Schiedsverfahren ab. In diesen zum großen Teil automatisierten Arbitration-Verfahren werden Streitigkeiten über Blockchain-Geschäfte im Einklang mit allgemein geltenden Verfahrensgrundsätzen transparent geregelt und entschieden. Die Entwicklung dieser Online-Schiedsverfahren wird dann erfolgreich, wenn sie sich innerhalb der jeweiligen nationalen Gesetze halten. Man wird davon ausgehen können, dass die nationalen Gesetze eine größere Flexibilität und entsprechende Sicherheitsstandards für die neuen Technologien entwickeln werden. Verwiesen sei auf die Gesetzesinitiativen in der EU und Deutschland auf die laufenden Entwicklungen im eCommerce in den letzten Jahren. Ähnliche Entwicklungen wird es auch bei der erfolgreichen Etablierung von Blockchain- und Kryptowährungsprojekten geben.

Ungeklärt sind viele Verhältnisse im Datenschutzrecht. Obgleich sich die Parteien eines Bitcoin-Geschäfts hinter Pseudonymen verstecken, wird man das deutsche und EU-Datenschutzrecht als anwendbar ansehen. Personenbezogene Daten setzen sowohl nach dem deutschen BDSG als auch der europäischen DS-GVO nur persönliche oder sachliche Verhältnisse über bestimmte oder bestimmbare Personen voraus. Unlängst hat der Europäische Gerichtshof dynamische IP-Adressen als personenbezogene Daten kategorisiert, weil anhand von zusätzlichen Informationen eine Zuordnung der Daten möglich sei. Transaktionen in legalen Handelssystemen werden schon allein aus aufsichtsrechtlichen Gründen (Finanzdienstleistungsbereich, Geldwäscheschutz) eine Personenidentifizierung erforderlich machen.

Andere Kryptowährungen (Altcoins): Technische Eigenschaften und rechtliche Bewertungen der Bitcoins lassen sich nicht auf die Vielzahl der bestehenden Altcoins pauschal übertragen. Eine Eigenschaft teilt der ursprüngliche Bitcoin mit den Altcoins: Wie der Bitcoin werden die Altcoins nicht durch staatliche Zentralinstanzen kontrolliert. Überdies gibt es große und kleine Unterschiede zwischen den einzelnen virtuellen Währungen. Die Entwicklungen von Altcoins wie Ripple, NEM, Stellar, Dash, Ether, Cardano und Litecoin müssen jeweils für sich beurteilt werden. Der Wettbewerb der virtuellen Währungen wird zu vielfältigen Währungs-, Zahlungs- und Handelssystemen führen, die sich an den Interessen unterschiedlicher Teilnehmer orientieren. Bereits heute zeichnet sich ab, dass einige Altcoins erfolgreich unterschiedliche Nischen be-dienen. So gilt z.B. Ripple als Coin für die Wallstreet.

BaFin, Erlaubnis und Prospektpflicht: Bitcoin, FinTech, Miner-Pool und Exchange

Wie bei allen Finanzgeschäften stellt sich auch beim gewerblichen Handel mit Kryptowährungen, beim sog. Mining von Kryptowährungen und beim Betrieb einer Bitcoin-Exchange (Kryptowährungsbörse) die Frage nach öffentlich-rechtlichen Erlaubnissen und der Rolle der BaFin. Vor dem Hintergrund, dass im Kryptowährungsbereich eine Gesamtmarktkapitalisierung jenseits von USD 600 Mrd. besteht (Stand Januar 2018) ist zu erwarten, dass FinTechs mit Kryptowährungsgeschäftsmodellen immer mehr in den Fokus der BaFin geraten werden. Zu berücksichtigen ist, dass Geschäfte im Finanzbereich, die gegen die gesetzliche Erlaubnis- und Prospektpflichten verstoßen, sogar in die persönliche Haftung der Betreiber und zur Strafbarkeit des Managements führen können. Mithin sollten die bank- und finanzdienstleistungsrechtlichen Spielregeln genauestens bekannt sein und beachtet werden. Durch entsprechende Abklärung und gegebenenfalls Anpassungen des Geschäftsmodells lassen sich in aller Regel die größten Risiken vermeiden.

Unlängst hat die BaFin klargestellt, dass eine virtuelle Währung wie Bitcoin kein Geld oder Buchgeld der Banken, sondern eine Rechnungseinheit und jedenfalls Finanzinstrument im aufsichtsrechtlichen Sinn sei. Vergleichbar sind die Bitcoins also mit Devisen. Daher müssen Mining-Pools, Kryptowährungshändler und Exchanges die prospekt- und aufsichtsrechtlichen Anforderungen verschiedenster Aufsichtsgesetze beachten. Dazu können das Wertpapierhandelsgesetz (WpHG), Kreditwesengesetz (KWG), Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB), Geldwäschegesetz (GwG), Vermögensanlagegesetz (VermAnlG) und Zahlungsdienstaufsichtsgesetz (ZAG), aber auch die Gewerbeordnung (GewO) zählen. Oft mussten unsere Anwälte feststellen, dass Geschäftsmodelle von FinTechs als Einlagengeschäft, Finanzkommissionsgeschäft, Finanzportfolioverwaltung, Anlagevermittlung oder Anlageberatung oder erlaubnispflichtigen Eigenhandel bewertet werden können und damit einer BaFin-Erlaubnis bedürfen. Dies kann auch zur Folge haben, dass entsprechende Finanzierungsmaßnahmen Prospektpflichten auslösen können. Exchanges, die einen Währungsumtausch gegen Gebühren organisieren, können auch als sogenanntes multilaterales Handelssystem dem KWG und als Zahlungsdiensteister zudem dem ZAG unterfallen. Darüber hinaus können FinTechs mit einem Mining- oder Bitcoin-Handelsgeschäft, die sich öffentlich an Kreditgeber oder Anlegern wenden, auch Prospektpflichten unterfallen.

Unser Anwaltsteam unterstützt FinTechs bei der Frage, ob eine BaFin-Erlaubnis erforderlich ist oder eine Prospektpflicht eingreift. Wir begleiten FinTechs aus dem Kryptowährungsbereich bei erforderlichen Erlaubnisanträgen und im gesamten Prospektprozess. Wir beraten auch bei der Gestaltung von Geschäftsmodellen, wenn erlaubnispflichtige Geschäfte vermieden werden sollen. Dabei übernehmen wir die Kommunikation mit der BaFin und Bundesbank, wenn ein Negativattest angestrebt ist.

Letztlich ist die Einhaltung regulatorischer Standards auch eine Frage der Professionalität, welche bei der Kunden- und Investorenansprache eine große Rolle spielt. Die Einhaltung des Rechtsrahmens sollte daher nicht nur als lästige Pflicht begriffen werden.

ICO, Regulierung, Startup-Finanzierung über digitalen Börsengang

Mit zunehmender wirtschaftlicher Akzeptanz der Kryptowährungen etablierte sich eine neue Form der Unternehmensfinanzierung von Startups auf der Basis einer Kryptowährung: das sog. Initial Coin Offering - kurz ICO. In 2017 wurden bereits drei Milliarden US-Dollar von finanzierungsbedürftigen Startups in Form der digitalen Börsengänge eingesammelt.

Die Unternehmensfinanzierung über ein ICO weist im Einzelfall Charakterzüge einer Finanzierung mittels Crowdfundings und klassischen Börsengangs auf, auch wenn der Begriff noch sehr unscharf ist und sehr unterschiedliche Sachverhalte damit bezeichnet werden. Daher ist das ICO an den englischen Terminus eines traditionellen Börsengangs, das Initial Public Offering - IPO, angelehnt. Während beim klassischen Börsenlisting Anteile einer AG an Anleger ausgegeben und verkauft werden, erfolgt beim ICO die Ausgabe sogenannter Coins Token. Die Token können in unterschiedlichster Weise Rechte zugunsten der Erwerber verbriefen. Funktional stellen sie immer ein Kryptowährungs-Asset dar. Die Token können ähnlich einer klassischen Aktie Vermögens- und verschiedenste Verwaltungsrechte, zum Beispiel Stimmrechte, zugunsten der Anleger begründen. Die Token können nach der Ausgabe ggf. auch als Kryptowährungen gehandelt werden. Das Finanzierungsmodell der Investoren beim ICO ist folgendes: Anleger investieren in ein Geschäftsmodell und erhalten dafür Token in der Hoffnung, dass mit dem Erfolg des Startups der Wert der Token weit über den Ausgabepreis steigt. Die im Wert gestiegenen Token können schließlich mit Gewinn verkauft oder eingetauscht werden. Über ein ICO lässt sich aber auch ein über ein Token begründetes Bezugsrecht an einer vom Startup entwickelten Dienstleistung oder entwickelten Produkt begründen. Zum Beispiel können Anleger über die bezogenen Token bei Entwicklern von Speicher-Cloud-Lösungen entsprechenden Speicherplatz nutzen. Es gibt unterschiedliche Modelle von Utility-Token über Revenue Share Token bis zu reward-orientierten Token, bei denen der Token ein Anrecht auf das Produkt nach erfolgreicher Projektumsetzung verkörpert, also kein eigentliches Investment, sondern zukünftiger Konsum ist.

Anders als beim ICO sind klassische Börsengänge - IPO - weltweit nur mit speziellen Gesellschaften möglich. In Deutschland sind IPOs grundsätzlich nur in der Rechtsform einer AG und SE denkbar. Mit einem Börsenlisting hat die börsengelistete Gesellschaft (im Fachjargon Emittent) und sein Management gemäß WpHG, BörsG und HGB weitreichende Berichtspflichten (u.a. Ad hoc-Publizität, Director’s Dealings, Mitteilung von Stimmrechtserwerben, laufende Finanzberichterstattung) und strenge Verhaltenspflichten (u.a. Insiderhandelsverbot, Führung von Insiderverzeichnissen, spezielle Verschwiegenheitspflichten) zu beachten. Verletzungen können nicht nur zu zivilrechtlichen Schadensersatz, sondern auch zu strafrechtlichen Risiken beim Management führen. Mit dem strengen Regelungsregime, das an eine Börsenlisting anknüpft, sind hohe laufende Kosten verbunden.

Junge Unternehmen versuchen mit einem ICO diese strengen Regulierungen traditioneller Kapitalmärkte zu umgehen. Auch wenn die das weitreichende Kapitalmarktregime eines organisierten Marktes verhindert werden kann, stellen sich bei jedem ICO aufsichts- und regulierungsrechtliche Fragestellungen. Dabei hängen die anwendbaren Finanz- und Anlagerschutzregeln von der konkreten Ausgestaltung des ICO und den ausgegebenen Token ab. Da die an die Anleger emittierten Token als Finanzinstrument im Sinne des KWG kategorisiert werden können, achten viele Startups bei der Planung und Gestaltung des ICO darauf, dass eine Erlaubnispflicht mit hoher Kostenlast verhindert wird. Unsere Fachanwälte für Gesellschaftsrecht stellen in der Praxis indes fest, dass viele ICOs einer Prospektpflicht unterfallen. Wenn die Token sich an einer klassischen Vermögensanlage anlehnen, muss das ICO prospektrechtlich begleitet werden.

Wenn Sie rechtliche oder steuerliche Fragen zu Kryptowährungen und Finanzierungen im Rahmen von ICOs haben oder eine aufsichts- oder wirtschaftsrechtliche Einschätzung zu Geschäftsmodellen aus dem Kryptowährungsbereich benötigen, stehen Ihnen unsere Rechtsanwälte und Steuerberater jederzeit und bundesweit für ein Gespräch zur Verfügung. Kontaktieren Sie uns über unsere Büros in Hamburg, Berlin, München oder Frankfurt telefonisch oder per E-Mail.