Influencer-Werbung und Social-Media-Marketing

Wettbewerbsrecht, Kennzeichnung, Abmahnung

Influencer-Marketing mit Bloggern und Social Media-Stars ist bereits ein etablierter Kanal im Bereich der Werbung. Das wirtschaftliche Potential von Influencern & Bloggern in der Marketing-Branche kann heutzutage kaum überschätzt werden. Für Unternehmen und Produkthersteller, aber auch für professionelle Blogger insbesondere auf Youtube und Instagram bietet das Influencer-Marketing ungeahnte Möglichkeiten.

Die Rechtsfragen rund die Werbung mit Influencern auf YouTube, Facebook und Co. sind dagegen nach wie vor umkämpft. Immer wieder landen Betroffene, die mangels professioneller anwaltlicher Beratung ihre Rechte und Pflichten nicht kennen, vor Gericht. Wer die Regeln des Wettbewerbsrechts nicht beachtet, riskiert die Abmahnung eines Konkurrenten wegen Schleichwerbung oder irreführender Werbung.

Anwaltliche Leistungen im Bereich Influencer-Marketing

Unsere Experten im Bereich des Wettbewerbsrechts, Werberecht und Social Media-Recht beraten Gewerbe- und Werbetreibende, Influencer, Blogger und Mitbewerber in allen rechtlichen Fragen rund um die Influencer-Werbung.

1. Gestaltung und Verhandlung von Kooperationsverträgen und Sponsoring-Verträgen zwischen Influencern und Unternehmen
2. Anwaltliche Beratung zur rechtssicheren Kennzeichnung von Werbung sowiezur effektiven Vermeidung von verbotener Werbung
3. Außergerichtliche und gerichtliche Geltendmachung von Unterlassungs- und Schadenersatzansprüchen inklusive Abmahnungen im Gewerblichen Rechtsschutz, insbesondere im Urheberrecht, Wettbewerbsrecht und Markenrecht sowie Beratung und Vertragsgestaltung im Urheberrecht zu Nutzungs- und Verwertungsrechten an Bildern, auch im Rahmen bestehender Kooperationen
4. Eintragung und Schutz einer Marke sowie Geltendmachung von Ansprüchen bei Verletzung im Markenrecht
5. Geltendmachung von Unterlassungs- und Schadenersatzansprüchen bei Verletzungen von Persönlichkeitsrechten und dem Recht am eigenen Bild
6. Datenschutzrechtliche Beratung und Ausgestaltung von Datenschutzerklärung unter Beachtung der geltenden Vorschriften der Datenschutzgrundverordnung (DSGVO)
7. Steuerrechtliche Beratung und anwaltliche Begleitung der Gründung und Finanzierung von Unternehmen und Start-ups

Für eine unverbindliche Anfrage kontaktieren Sie bitte direkt telefonisch oder per E-Mail einen unserer Ansprechpartner oder nutzen Sie das Kontaktformular am Ende dieser Seite.

Was ist Influencer-Marketing?

Beim Influencer-Marketing im Bereich Social Media handelt es sich um eine Werbeform, bei sich Unternehmen Personen bedienten, die auf Facebook, Instagram, YouTube, Blogs oder in Internetforen über eine große Reichweite verfügen. Diese präsentieren, bewerten, testen oder erwähnen Marken, Produkte und Dienstleistungen.

Der Erfolg der Influencer-Werbung lebt dabei insbesondere von der der Glaubwürdigkeit des Influencers und dem Vertrauen, das er bei seinen Followern genießt.

Wachsende Bedeutung von Influencern

Der Einfluss junger Influencer auf das Kaufverhalten deutscher Konsumenten nimmt beständig zu. Laut einer Studie des Bundesverbandes für digitale Wirtschaft (BVDW) haben 2020 bisher mehr als ein Fünftel der Deutschen (21,6 %) angegeben, ein Produkt gekauft zu haben, weil Influencer dieses im Internet beworben hätten. Mindestens ein Viertel aller Befragten (26,4%) sehen der Studie zufolge mindestens einmal pro Tag einen Influencer auf einem digitalen Kanal in Aktion.

Mit ihrer wachsenden Bedeutung im Marketing nehmen auch ihre rechtlichen Pflichten zu. Es gilt, Kennzeichnungspflichten des Werberechts sowie Regelungen des des Wettbewerbsrechts, aber auch Vorschriften des Urheber- und Markenrechts zu beachten. Dabei sind gerade im Querschnittsbereich Internetrecht viele Voraussetzungen in der Rechtsprechung der deutschen Gerichte stark umstritten. Im Einzelfall können sogar das Datenschutzrecht sowie das Gesellschafts- und das Steuerrecht eine wichtige Rolle spielen. Im Folgenden bieten wir einen Überblick über die wichtigsten Rechte und Pflichten von Influencern.

Was ist Werbung?

Spezielle Regeln müssen Influencer beachten, wenn sie Werbung machen. Die Gerichte verstehen under Werbung "alle Maßnahmen, die auf die Förderung des Absatzses von Produkten oder Dienstleistungen gerichtet sind". Erfasst werden insbesondere auch alle Maßnahmen zur mittelbarenAbsatzförderung, also zum Beispiel Imagewerbung oder Kundenbefragungen.

Folgende typische Beiträge von Influencern auf Youtube oder Instagram müssen nach den oben genannten Grundsätzen stets als Werbung gekennzeichnet sein:

1. Gegenleistung für einen Beitrag
   Wer eine Gegenleistung erhalten hat, muss das kenntlich machen. Dazu zählt nicht nur Geld. Auch wer Produkte umsonst erhält oder an einem Event oder einer Reise kostenlos teilnimmt, dafür aber bestimmte Bedingungen erfüllen muss – zum Beispiel seinen Followern darüber berichten muss – hat eine Art der Gegenleistung für seinen Post erhalten. Auch Rabatte sind eine Form der Gegenleistung.
2. Influencer ist selbst Unternehmer
   Wer selbst an den Produkten oder Dienstleistungen als Unternehmer beteiligt ist, die in dem Beitrag hervorgehoben werden, muss seine Beteiligung daran ebenfalls kenntlich machen.
3. Affiliate-Links
   Wer am Gewinn oder am Umsatz beteiligt wird oder eine Provision erhält, wenn ein bestimmter Link aufgerufen wird bzw. ein bestimmtes Produkt dann gekauft wird, muss dies ebenfalls kennzeichnen.

Die Rechtsprechung fordert eine Kennzeichnungspflicht dann, wenn ein in den sozialen Medien gesetzter Tag keinen Informationsgehalt aufweist und sein einzig erkennbarer Zweck darin besteht, den so angelockten Besucher mit der Werbung zu konfrontieren, wenn er dem Link folgt. Häufig handelt es sich um eine Vermischung von redaktionellen Äußerungen mit als Werbung zu qualifizierenden Links.

Nicht kennzeichnungspflichtig sind dagegen rein redaktionelle Beiträge zum Zwecke der Information und Meinungsbildung, soweit der Influencer hierfür keine Vergütung erhält.

Werbung muss als solche erkennbar sein

Die wohl wichtigsten Regeln für den Auftritt von Influencern im Internet betreffen die Werbung. Es gilt übergreifend der sogenannte „Wahrheitsgrundsatz“, der dem Schutz von Verbrauchern und Konsumenten galt. Diese sollen nicht aufgrund einer falschen Vorstellung eine Kaufentscheidung treffen. Die genauen Details sind indes über mehrere Gesetze verstreut, da sich bei der Werbung mehrere traditionelle Rechtsgebiete überschneiden.

Seine rechtliche Ausprägung findet der Grundsatz zunächst im Presserecht in § 58 Absatz 1 des Rundfunkstaatsvertrages (RStV). Danach muss Werbung

• als solche klar erkennbar sein (sogenanntes „Kennzeichnungsgebot“) und
• vom übrigen Inhalt der Angebote eindeutig getrennt sein (sogenanntes „Trennungsgebot“).

Einzelne Beiträge oder die gesamte Tätigkeit als Influencer können auch aufgrund eines Sponsoring-Vertrages finanziert werden. Die Pflicht zur Kennzeichnung folgt hier aus § 8 Absatz 1 des RStV.

Verbot der Schleichwerbung

Viel häufiger als direkte und von anderen Inhalten getrennte Werbung ist aber die sogenannte „Schleichwerbung“. Dabei wird eine Werbung bewusst, durch Vortäuschung oder Vorenthaltung von Umständen verschleiert – etwa wenn ein Influencer auf einem Youtube-Kanal einen Lippenstift lobt, aber verschweigt, dass er von dem Hersteller für den Auftritt eine erhebliche Geldsumme erhalten hat.

Schleichwerbung ist aufgrund des Wahrheitsgrundsatzes eigentlich verboten bzw. muss stets als solche gekennzeichnet werden. Dies regelt das Wettbewerbsrecht in § 5a Absatz 6 des Gesetzes gegen den Unlauteren Wettbewerb (UWG). Danach muss

• der kommerzielle Zweck einer geschäftlichen Handlung als solcher kenntlich gemacht werden,
• wenn die Handlung geeignet ist, einen Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen,
• sofern der Zweck sich nicht eindeutig aus den Umständen ergibt.

Wann die Umstände eine werbende Handlung eindeutig ergeben, ist – wie man sich ja denken kann – in der Rechtsprechung indes sehr umstritten und stark einzelfallabhängig.

Influencer als Unternehmer

Wichtig ist aber: Das Verbot der Schleichwerbung gilt nur, wenn der Influencer ein Unternehmer im Sinne des UWG ist. Im Verhältnis zu Verbrauchern wird der Begriff nach Vorgaben des europäischen Rechts bestimmt, da das Gesetz auf der EU-Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken beruht.

Ein Unternehmer ist danach, wer Verbrauchern entgeltlich eine Ware oder Dienstleistung anbietet. Ob er aus eigenem wirtschaftlichen Interesse handelt, ist grundsätzlich unerheblich. Dient die Tätigkeit des Influencers ihm selbst aber auch als Einnahmequelle, kann dies ein Indiz für die Unternehmereigenschaft sein.

Gerade bei Influencern in sozialen Netzwerken bereitet die Feststellung der Unternehmereigenschaft indes regelmäßig Schwierigkeiten. Denn sie verdienen ihr Geld oft, weil sie wie Privatpersonen wirken und so fremde Produkte möglichst authentisch vorstellen können.

Wie kennzeichne ich Werbung?

Wie genau Werbung dann gekennzeichnet werden muss, ist ebenfalls in der Rechtsprechung nicht ganz eindeutig. Der Hinweis muss, soweit sind wir uns einig, „gut erkennbar“ sein. Er muss insbesondere schon zu Beginn des Beitrages zu sehen sein und darf nicht erst am Ende erfolgen, da manche Konsumenten möglicherweise gar nicht bis zum Ende lesen.

Üblich und auf jeden Fall ausreichend ist dabei die Bezeichnung als „Werbung“ oder „Anzeige“. Laut einem Urteil des OLG Celle (Az. 13 U 53/17) genügt die Verwendung des Hashtags #ad aber nicht aus. Dem schloss sich auch das KG Berlin an (Az. 5 W 221/17), das den Hashtag #sponsoredby ebenfalls nicht ausreichen ließ.

Zu beachten ist, –  insbesondere bei Werbung auf Instagram – dass (etwa nach einem Urteil des LG Hagen, Az. 23 O 30/17) erhöhte Anforderungen an die Kenntlichmachung der Werbung gelten, wenn die Zielgruppe auch und insbesondere Kinder und Jugendliche umfasst.

Irreführende Werbung

Schließlich dürfen die Beiträge von Influencern auch keine irreführende Werbung enthalten – ein weiterer Ausfluss des Wahrheitsgebotes. Geregelt ist dieser in § 5 UWG. Danach dürfen keine irreführenden Angaben über wesentliche Mermale einer Ware oder Dienstleistung gemacht werden. Dazu gehört etwa die Zusammensetzung, die Produktbeschaffenheit oder die Herkunft.

Viele zusätzliche Sondervorschriften gibt es zudem gerade für die Bewerbung von Lebensmitteln, Alkohol oder Tabak. Jegliche gesundheitsbezogenen Angaben müssen hier nachweisbar sein. So darf nach dem oben erwähnten Urteil des LG Hagen etwa ein Getränk nicht unter Verwendung des Begriffes detox beschwört werden, wenn eine entgiftende Wirkung des Getränks nicht gegeben ist.

Impressumspflicht

Auch Influencer haben die Pflicht, ein Impressum zu führen. Diese trifft gemäß § 5 Absatz 1 des Telemediengesetzes (TMG) alle Diensteanbieter, die geschäftsmäßige, in der Regel gegen Entgelt angebotene Telemedien bereithalten.

Telemedien umfasst als Rechtsbegriff alle Informations- und Kommunikationsdienste, also auch Social-Media-Kanäle wie Instagram, Facebook und Youtube. Wer geschäftsmäßig einen solchen Kanal betreibt, unterfällt dem TMG.

Das Gesetz nennt eine ganze Reihe von Pflichtinformationen, die im Impressum genannt werden müssen. Dazu gehören der vollständige Name inklusive Rechtsform, Anschrift, E-Mail und Telefon sowie die Umsatzsteuer-Identifikationsnummer. Darüber müssen juristische Personen u.a. ihre Niederlassung, ihr Stammkapital und die Vertretungsberechtigten angeben.

Das Impressum selbst muss „leicht erkennbar, unmittelbar erreichbar und ständig verfügbar“ sein. Auf Instagram bietet sich etwa ein Hinweis oder Link im Biografie-Feld an. Nach höchstens zwei weiterleitenden Links muss das Ziel erreicht sein.

Urheberrechte beachten

Wer als Influencer Bilder veröffentlicht, muss insbesondere zwei Dinge beachten: Erstens müssen Urheberrechte beachtet werden. So dürfen Aufnahmen fremder Fotografen nicht ohne deren Einverständnis veröffentlicht werden. Ihnen stehen Rechte an den Bildern zu, deren Verletzung Unterlassungs- und Schadenersatzansprüche zur Folge haben können.

Geht ein Influencer einen Kooperationsvertrag mit einem Unternehmen ein, sollte auch hier den Urheberrechten ein besonderes Augenmerk geschenkt und insbesondere geregelt werden, wem die Nutzungs- und Verwertungsrechte an den von dem Influencer aufgenommenen Werken zustehen sollen.

Recht am eigenen Bild

Darüber hinaus müssen bei der Veröffentlichung von Bildern die Persönlichkeitsrechte der auf den Bildern dargestellten Personen beachtet werden. Denn jeder hat das Recht, über sein eigenes Bild zu bestimmen (sogenanntes „Recht am eigenen Bild“).

Rechtlich normiert ist das einerseits in §§ 22, 23 des Kunsturhebergesetzes (KUG). Danach ist festgelegt, dass Bildnisse grundsätzlich nur mit Einwilligung des Abgebildeten veröffentlicht und verbreitet werden dürfen. Eine Ausnahme gilt nur für folgende Fälle:

• Bildnisse aus dem Bereiche der Zeitgeschichte,
• Bilder, auf denen die Personen nur als Beiwerk erscheinen,
• Bilder von Versammlungen, Aufzügen und ähnlichen (Groß-)Veranstaltungen und
• Bildnisse aus dem Bereich der Kunst.

Eine Veröffentlichung nach einem dieser Ausnahmetatbestände ist jedoch wiederum verboten, wenn dadurch ein berechtigtes Interesse des Abgebildeten verletzt wird. In diesen Fällen ist eine Abwägung der verschiedenen Interessen erforderlich.  

Datenschutz beachten

Darüber hinaus gilt es, auch die Vorschriften des Datenschutzrechtes einzuhalten. Diese werden seit Mai 2018 von der neu in Kraft getretenen, europäischen Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) bestimmt. Danach müssen auch Influencer personenbezogene Daten schützen, die ihnen zugägnlich sind – etwa von Nutzern und Followern.

Personenbezogene Daten sind, vereinfacht gesagt, Informationen, mit deren Hilfe natürliche Personen identifiziert werden können. Darunter fallen Namen oder Adressen, aber auch genetische Daten oder IP-Adressen der Nutzer.

Sobald diese Daten genutzt, verarbeitet oder gespeichert werden, müssen sie nach den aktuellen technischen Standards geschützt werden – je nachdem, wie hoch das Risiko für die Inhaber der Daten im Einzelfall ist und wie leistungsfähig der betroffene Unternehmer ist. Die Analyse des bestehenden Risikos und die danach ergriffenen Maßnahmen müssen zudem dokumentiert werden.

Darüber hinaus besteht für Influencer in der Regel Handlungsbedarf in Bezug auf die nach der DSGVO notwendige neue Datenschutzerklärung. Durch die neuen Vorschriften haben sich unter anderem die erforderlichen Informationspflichten vervielfacht, zudem müssen Einwilligungsfelder für die Erhebung von Daten nun verpflichtend eingeblendet werden.

Sonderfall: Gewinnspiele

Viele Influencer und Blogger verlosen Sach- oder Geldpreise als mittelbare Werbemaßnahme. Gerade bei der Veranstaltung von Gewinnspielen gibt es aber erhebliche rechtliche Vorgaben zu beachten. Sie müssen transparent und fair ausgestaltet und ausgeführt werden – andernfalls droht eine Abmahnung nach dem UWG und Klagen der Teilnehmer.

Insbesondere muss die Auswahl der Gewinner nachvollziehbar durch Dritte kontrollierbar sein und vorher eindeutig im Rahmen der Teilnahmebedingungen kommuniziert werden. Eine typische Bedingung für die Teilnahme ist der Kauf eines Produktes oder das Abonnement eines Newsletters.  Zudem sollten die Ergebnisse archiviert werden.

Stammen die Preise von Sponsoren, ist nach den obigen Grundsätzen zudem unbedingt ein Hinweis auf den Werbecharakter der Maßnahme aufzunehmen. Zudem müssen die oben ebenfalls bereits genannten Regeln des Datenschutzrechtes unbedingt eingehalten werden, wenn im Rahmen des Gewinnspiels personenbezogene Daten erhoben werden.

Gerade auf Youtube und Instagram müssen zudem besondere Anforderungen des Kinder- und Jugenschutzes beachtet werden. Zum Beispiel dürfen keine nicht jugendfreien Produkte ausgelobt werden und zur Erhebung von Daten von Personen unter 16 Jahren ist in aller Regel die Einwilligung der Erziehungsberechtigten einzuholen.

Abmahnung und einstweilige Verfügung als Rechtsmittel gegen rechtswidrige Influencer-Werbung

Nicht ausreichend gekennzeichnete, irreführende oder in anderer Hinsicht unzulässige Werbung durch einen Influencer berechtigt sowohl Konkurrenten des Werbetreibenden als auch wettbewerbsrechtliche Vereine zur Abmahnung. Mit einer solchen wettbewerbsrechtlichen Abmahnung werden Unterlassungsansprüche gegen den Influencer geltend gemacht. Neben dem durch die Abmahnung geltend gemachten Anspruch auf Unterlassung der Rechtsverletzung können den Betroffenen unter anderem auch Auskunfts- und Schadenersatzansprüche zustehen. Haben Sie eine Abmahnung erhalten oder wollen Sie selbst Unterlassungs- und Schadenersatzansprüche geltend machen, ist es ratsam, unbedingt anwaltlichen Rat von einem Fachanwalt für Gewerblichen Rechtsschutz einzuholen.

Eine Abmahnung wegen fehlender Kennzeichnung als Werbung ist auch Fällen möglich, in denen der Influencer nur eine kleine Community hat und entsprechend wenig Follower erreicht.

Wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche können auch durch gerichtliche Eilverfahren geltend gemacht werden. Im Erfolgsfall ergeht dann eine einstweilige Verfügung.

Influencer und Steuern

Auf Einkünfte (also Einnahmen abzüglich der Ausgaben) müssen auch Influencer und Blogger selbstverständlich eine Einkommenssteuer zahlen, sobald sie den jährlichen Grundfreibetrag von aktuell 9.408 EUR (Stand: 2019) übersteigen. Wer in größerem Rahmen tätig ist, muss zudem gegebenenfalls auch Umsatzsteuer und Gewerbesteuer zahlen. Für die Details im Einzelfall sollte unbedingt ein Steuerberater konsultiert werden.

Dabei müssen nicht nur Geldeinnahmen, sondern auch Sacheinnahmen wie Gratisprodukte oder Preisnachlässe versteuert werden. Eine Einkommenssteuer entfällt aber für Produkte unter einem Wert von 10 EUR oder wenn Produkte nur testweise zur Verfügung gestellt und später wieder zurückgeschickt werden. Für die Steuererklärung sollten alle Produkte und Einnahmen von Anfang an sauber dokumentiert werden.

Wer Influencer nicht nur als Hobby ist, sondern zum Hauptberuf macht, sollte gerade aus steuerlicher Perspektive über die Gründung eines Unternehmens nachdenken. Gerne beraten wir Jungunternehmer zur Gründung und Finanzierung eines Gesellschaft.