Abmahnung abwehren oder durchsetzen

Informationen für Abmahnende & Abgemahnte

(Wettbewerbsrecht, Markenrecht, Urheberrecht, Datenschutz, Arbeitsrecht)

Die Abmahnung ist ein oft notwendiges, jedenfalls aber strategisch vorteilhaftes Vorgehen, um gegen die Rechtsverletzung Dritter vorzugehen. Dabei kennt unser Rechtssystem nicht nur die Abmahnung bei Verletzung eigener Rechte (z.B. im Urheber-, Marken- oder Patentrecht), sondern auch die Abmahnung durch Wettbewerber oder Verbände bei Verstoß gegen das Wettbewerbs- oder Werberecht,  wegen fehlerhafter AGB oder Verstoß gegen das Datenschutzrecht. Davon zu trennen ist die Abmahnung von Arbeitnehmern, die als notwendiger Vorschritt zur Kündigung ein wichtiges Instrument des Arbeitsrechtes darstellt.

Arten der Abmahnung

Abmahnung ist nicht gleich Abmahnung. Unter denselben Begriff fallen rechtlich unterschiedliche Fallkonstellationen aus verschiedenen Rechtsgebieten, die eine Abmahnung zur Folge haben können. Auch wenn sie Gemeinsamkeiten in Aufbau und Rechtsfolgen haben (dazu sogleich), ist es daher wichtig, nach den unterschiedlichen Arten einer Abmahnung zu unterscheiden:

1. Abmahnung wegen Urheberrechtsverletzung: Ein Bild/Foto, Video/Film, Musikstück oder Text (Buch, Artikel, Software) wurde ohne die Zustimmung des Urhebers verwendet, bearbeitet, veröffentlicht oder ohne die Nennung seines Namens. 
2. Abmahnung wegen Verletzung von Markenrechten:Eine eingetragene Marke eines Dritten (Bild oder Text oder Bild-Text-Logo Kombinationen möglich) wurde ohne seine Zustimmung oder in Überschreitung eine geltenden Markenlizenz verwendet. 
3. Abmahnung im Wettbewerbsrecht: Ein Mitbewerber oder ein hierzu berechtigter Verband geht gegen das wettbewerbswidrige Verhalten eines Akteurs am Markt vor. Hier gibt es div. Unterarten, die sich an den jeweiligen Vorschriften des Wettbewerbsrechts orientieren. Die wichtigsten sind:
   - Abmahnung wegen Verstoß gegen das Werberecht:Irreführende Werbung, Herabsetzen von Konkurrenten, vergleichende Werbung oder Nachahmung fremder Waren verstoßen gegen das Werberecht.
   - Abmahnung wegen AGB: AGB, die gegen das AGB-Recht verstoßen, z.B. das Widerrufsrecht unzulässig einschränken oder unverbindliche Lieferzeiten enthalten, sind unzulässig.
4. Abmahnung im Datenschutz:Fehlende oder fehlerhafte Datenschutzerklärungen stellen einen Verstoß gegen die DSGVO dar. Neben Bußgeldern können auch Mitbewerber oder Verbände abmahnen.
5. Abmahnung im Arbeitsrecht:Verstoßen Arbeitnehmer gegen ihre Pflichten, ist die Abmahnung des Arbeitgebers ein wichtiger und idR notwendiger Vorschritt, bevor eine Kündigung ausgesprochen werden kann.

Einzelheiten zu den jeweiligen Eigenheiten der spezifischen Abmahnungen finden Sie auf unseren jeweiligen Unterseiten dazu:

Schritt für Schritt: Vorgehen bei der Abmahnung

Ob die Abmahnung unmittelbare Prozessvoraussetzung für ein späteres Klageverfahren ist, kommt auf die Art der Abmahnung an. Jedoch vermeidet der Kläger mit der vorherigen Abmahnung in jedem Fall, dass der Verletzer durch ein sofortiges Anerkenntnis der Ansprüche die Kostenfolge des § 93 ZPO herbeiführt und der Kläger auf den Verfahrenskosten sitzenbleibt. Sie ist also in jedem Fall ein empfehlenswerter Vorschritt zur Klage.

Schritt 1: Beweise sichern

Notwendiger Vorschritt ist stets die Sicherung von Beweisen für die Verletzungshandlung selbst (z.B. durch Screenshots, Zeugen). Muss die Verletzung eigener Rechte bewiesen werden (z.B. im Urheberrecht) gilt dies auch für den Beweis der eigenen Rechtsposition (z.B. Nachweis, dass ich der Fotograf eines Bildes bin).

Schritt 2: Rechtsposition prüfen

Vor dem Versenden einer Abmahnung sollte der Abmahnende unbedingt die eigene Rechtsposition sorgfältig prüfen, wobei vor allem auf die Rechtsbeständigkeit und den Schutzumfang des Schutzrechts geachtet werden sollte, aber auch etwaige Verteidigungsmöglichkeiten des Abgemahnten umfassen sollte. 

Denn: Wer eine unberechtigte Abmahnung verschickt, muss ggf. die Kosten des Gegners tragen!

Manchmal kann es daher ratsam sein, statt einer Abmahnung einen Schutzrechtshinweis oder eine Berechtigungsanfrage zu stellen, welcher den etwaigen Verletzer vorgeschaltet zum Meinungsaustausch über die streitgegenständliche Schutzrechtslage auffordert. Der Schutzrechtshinweis enthält keine Geltendmachung eines unbedingten Unterlassungsanspruches, daher müssen die Rechtskosten des anderen meist auch nicht übernommen werden.

Schritt 3: Abmahnung versenden

Es empfiehlt sich unbedingt, die Abmahnung schriftlich auszusprechen. In einem etwaigen späteren Verfügungsprozess oder Verfahrenstermin trägt der Abmahnende die Beweislast für den Zugang der Abmahnung. Ein entsprechender Rückschein eines Einschreibens hilft bei der Nachweisführung.

Inhaltlich muss der Abmahnende  sämtliche Merkmale des Verletzungstatbestandes vollständig darlegen. Hierzu gehört die Auskunft über das verletzte Schutzrecht selbst, dessen Inhalt und die konkret angegriffene Verletzungshandlung, die dem Abgemahnten vorgeworfen wird. 

Das ernsthafte und endgültige Unterlassungsbegehren ist demnach kennzeichnend für eine Abmahnung. 

Zu den notwendigen Bestandteilen und dem empfohlenen Aufbau sogleich.

Schritt 4: Reaktion auf Abmahnung 

Der Abgemahnte erhält durch die Abmahnung die Möglichkeit, den etwaigen Verstoß vollumfänglich nachzuprüfen zu können, um dann in einer Risikoabschätzung zu überlegen, ob er der in der Abmahnung ausgesprochenen Aufforderung zur Unterlassung nachkommen möchte. 

Für den Abgemahnten selbst bestehen innerhalb der ihm gesetzten Frist zahlreiche unterschiedliche Reaktionsmöglichkeiten zur Verfügung. Er kann zum Beispiel eine negative Feststellungsklage erheben, ohne zuvor eine Gegenabmahnung ausgesprochen zu haben. Auch kann er zur proaktiven Verteidigung zur Abwehr eines erwarteten Verfügungsverfahrens Schutzschriften bei verschiedenen Gerichten hinterlegen.

Achtung: Die Abmahnung begründet als geschäftsähnliche Handlung eine rechtliche Sonderbeziehung zwischen den Parteien, aus denen sich unter Umständen besondere Aufklärungspflichten des Abgemahnten ergeben können. Auf die Vorwürfe muss daher grundsätzlich auch eingegangen werden.

Checkliste: Inhalt der Abmahnung in 10 Punkten

Die Abmahnung sollte stets die folgenden Aspekte enthalten: 

1. Darlegung des verletzten Schutzrechtes: Benennung der konkret vorgeworfenen Verletzungshandlung (inkl. Ort, Zeit)
2. Beweis der Verletzung, z.B. durch Screenshots
3. Darlegung der eigenen Rechtsposition: Warum ist der Abmahnende hierzu berechtigt?
4. Aufforderung zur Unterlassung: Durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung durch den Abgemahnten wird die konkrete Gefahr einer künftigen Rechtsverletzung beseitigt, womit die sogenannte „Wiederholungsgefahr oder Begehungsgefahr“ des Verstoßes ausgeräumt wird.
5. Implementierung einer Vertragsstrafe bei Wiederholung der Verletzung
6. Verlangen von Auskunft: Seit wann und wo verstößt der Abgemahnte überall gegen das Recht?
7. Geltendmachung von Schadenersatz (falls einschlägig, es kommt auf den Einzelfall an - geht nur bei Verschulden!)
8. Geltendmachung von Kostenersatz für Abmahnkosten (verschuldensunabhänig)
9. Ankündigung gerichtlicher Schritte
10. Setzung einer angemessenen, aber hinreichend kurzen Frist zur Stellungnahme

Je nach Art und Rechtsgebiet der einzelnen Abmahnung gelten natürlich Besonderheiten.

Hinweis: Diese Ausführungen gelten für Abmahnungen bei Verstoß gegen gewerbliche Schutzrechte (Wettbewerbsrecht, Urheberrecht, Markenrecht). Die Abmahnung im Datenschutz sowie die Abmahnung von Angestellten sind hiervon streng zu trennen und folgen ganz eigenen Regeln.

Herzstück: Die strafbewehrte Unterlassungserklärung

In der Regel empfiehlt es sich, der Abmahnung eine vorformulierte strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung beizufügen. Hierdurch kann der Abgemahnte kurzfristig nach Erhalt der Abmahnung entscheiden, ob er den Rechtsstreit schnell und außergerichtlich erledigen will und die geforderte Erklärung abgibt. Erst durch die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung durch den Rechtsverletzer wird die konkrete Gefahr einer künftigen Rechtsverletzung beseitigt, womit die sogenannte „Wiederholungsgefahr oder Begehungsgefahr“ des Verstoßes ausgeräumt wird.

Es besteht jedoch keine Pflicht des Abgemahnten, sich der Unterlassungserklärung, welcher der Abmahnung beigefügt war, zu bedienen und genau diese abzugeben. Vielmehr kann er auch eine selbst formulierte Unterlassungsverpflichtungserklärung abgeben. Er sollte jedoch darauf achten, dass die Erklärung inhaltlich ausreicht, die Wiederholungsgefahr des Verstoßes auszuräumen und auch hinreichend strafbewehrt ist. Mit einer solchen Unterlassungserklärung kann in jedem Stadium des Rechtsstreites, also auch während eines laufenden gerichtlichen Verfahrens, die Begehungsgefahr des Verstoßes ausgeräumt werden.

Mit der Abgabe der Unterlassungserklärung ist kein Anerkenntnis des in der Abmahnung geltend gemachten Verstoßes nach § 307 ZPO verbunden. So wird häufig die Formulierung „ohne Anerkenntnis einer Rechtspflicht, gleichwohl rechtsverbindlich“ genutzt Der Abmahner selbst sollte bei der Formulierung seiner vorgefertigten Unterlassungserklärung unbedingt darauf achten, dass der Gegenstand der Verpflichtung zur Unterlassung klar bestimmt und eindeutig festgelegt werden. Denn Auslegungszweifel führen anderenfalls zur Unwirksamkeit der Erklärung insgesamt.

Erst durch die ausdrückliche Annahme der Unterlassungserklärung durch den Abmahner als Unterlassungsgläubiger kommt ein Unterlassungsvertrag zustande. Ein solcher Unterlassungsvertrag kann aber auch dann angenommen werden, wenn der Unterlassungsschuldner die ihm vorbereitete Erklärung abändert und eine eigene abgibt, die nur geringfügig von der Erklärung des Abmahners abweicht, sodass auch konkludent von der Annahme des Gläubigers ausgegangen werden kann.

Wenn der Abgemahnte eine Unterlassungserklärung abgegeben hat, sollte er unbedingt darauf achten, dass die rechtswidrige Handlung, wegen der er abgemahnt wurde, nicht wiederholt wird. Anderenfalls droht ihm die Geltendmachung der Vertragsstrafe. Bei Verstößen gegen die abgegebene Unterlassungserklärung hat der Abgemahnte damit zu rechnen, dass er vom Unterlassungsgläubiger in einem gerichtlichen Verfahrens gleichzeitig auf erneute Unterlassung und Zahlung der Vertragsstrafe verklagt wird.

Kosten der Abmahnung

Die Abmahnkosten einer berechtigt ausgesprochenen Abmahnung sind vom Abgemahnten nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß §§ 683, 677, 670 BGB verschuldensunabhängig zu erstatten. Im Falle des Verschuldens des abgemahnten besteht ein Kostenerstattungsanspruch nach § 823 Abs. 1 BGB (bzw. je nach Art der Abmahnung aus den speziellen gesetzlichen Grundlagen).

Grundsätzlich keine Voraussetzung für die Kostenerstattung ist es, dass die Abmahnung erfolgreich ausgesprochen wurde, d.h. der Abgemahnte die begehrte Unterlassungserklärung abgibt. Er muss gleichwohl die Abmahnkosten erstatten, wenn er in einem gerichtlichen Verfahren zur Unterlassung der monierten Schutzrechtsverletzung verurteilt wird.

Kosten bei unberechtigter Abmahnung

Die unberechtigte Abmahnung stellt einen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Verwarnten dar. Die Abmahnung ist insoweit unberechtigt, wenn kein Schutzrecht verletzt ist, d.h. es nicht besteht oder die beanstandete Handlung nicht erfasst. Aber auch spezielle gesetzliche Grundlagen der Rechtsgebiet regeln einen eigenen Erstattungsanspruch des zu Unrecht Abgemahnten.

Deshalb sollte vor der Abmahnung die Rechtsbeständigkeit und der Umfang des eigenen Schutzrechts äußerst sorgfältig geprüft werden. Denn im Falle einer unberechtigten Abmahnung (ob als Herstellerverwarnung oder bei der Abnehmerverwarnung) drohen neben einer negativen Feststellungklage die Kostenerstattungsansprüche des Abgemahnten.