Vertraulichkeitsvereinbarungen (NDA) beim Unternehmenskauf

Geheimhaltungsvereinbarungen bei M&A-Transaktionen

Jedem Unternehmenskauf geht ein mehr oder weniger umfassender Austausch von Informationen zwischen dem Käufer und Verkäufer voraus. Der Käufer eines Unternehmens will naturgemäß vor dem Kaufvertragsabschluss so viel wie möglich über das zu erwerbende Unternehmen erfahren; der Verkäufer muss deshalb sogar mögliche Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse seines Unternehmens zur Verfügung stellen. Aber auch der Käufer erhält im Rahmen einer M&A-Transaktion häufig Informationen über den Käufer, die nicht öffentlich bekannt sind und auch später nicht an die Öffentlichkeit gelangen sollen, etwa im Rahmen von Verhandlungen über eine Rückbeteiligung. Kommt die Unterzeichnung eines Unternehmenskaufvertrages dann nicht zustande, muss sichergestellt sein, dass der Empfänger der vertraulichen Informationen diese nicht zweckwidrig, oder noch schlimmer, für Konkurrenztätigkeiten nutzt.

Eine weitere Vereinbarung, die im Vorfeld eines Unternehmenserwerbs abgeschlossen wird, ist der sogenannten Letter of Intent. Weiterführende Informationen zum Letter of Intent finden Sie hier: Letter of Intent (LOI)

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Was ist eine NDA?

Im deutschen Recht gilt zwar auch ohne ausdrückliche Vereinbarung eine gewisse Vertraulichkeitsverpflichtung bei Vertragsverhandlungen (Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen – kurz GeschGehG). Dennoch sollte aus Gründen der Rechtsicherheit und Beweisbarkeit, insbesondere aber, um den speziellen Bedürfnissen der Parteien im Einzelfall gerecht zu werden, eine Vertraulichkeitsvereinbarung (engl. Non-disclosure agreement – kurz NDA) im Vorwege einer M&A-Transaktion und Unternehmenskaufs regeln.

Welchen Inhalt muss eine Vertraulichkeitsvereinbarung haben?

Inhalt und Reichweite einer Vertraulichkeitsvereinbarung hängen insbesondere davon ab, ob der potentielle Käufer ein strategischer Investor oder sogar Wettbewerber ist oder ein Finanzinvestor, der eher an einer soliden zukünftigen Rendite interessiert ist. Je enger ein Wettbewerbsverhältnis mit dem Kaufinteressenten besteht, desto umfangreicher sollte die Vertraulichkeitsvereinbarung ausgestaltet werden.

Ein wesentlicher Bestandteil jeder Vertraulichkeitsvereinbarung ist die Definition, welche Informationen zwischen den Parteien als vertraulich behandelt werden sollen und wie diese genutzt werden dürfen. Hierzu ist es auch erforderlich, die potentiellen Empfänger der vertraulichen Informationen zu identifizieren, um möglichst umfassend abgesichert zu sein.

Kernstück jeder Vertraulichkeitsvereinbarung ist die Ausgestaltung der Verpflichtung zur vertraulichen Behandlung der erhaltenen Informationen und eine Regelung zu Folgen bei Verstößen. Ferner sollte eine Vertraulichkeitsvereinbarung Mechanismen zum Umgang mit erhaltenen Informationen bei nicht Unterzeichnung des Unternehmenskaufvertrages enthalten.

Im Einzelfall kann es sich zudem anbieten ein sog. Abwerbeverbot in die Vertraulichkeitsvereinbarung zu integrieren. Der Kaufinteressent wird im Rahmen einer Due Diligence regelmäßig nicht nur die wirtschaftlichen Kennzahlen des Unternehmens überprüfen, sondern auch diejenigen Mitarbeiter identifizieren können, die für die Geschäftstätigkeit des Unternehmens überlebenswichtig sind. Es kann deshalb erforderlich sein, sicherzustellen, dass der Kaufinteressent nach einem Scheitern der Transaktion nicht diejenigen Mitarbeiter abwirbt, die für die eigene Geschäftstätigkeit von erheblicher Bedeutung sind (engl. Key Employees).

Das NDA dient oftmals zur Vorbereitung eines Unternehmenskaufs und einer Unternehmensbewertung. Da eine Due Diligence zeit- und kostenintensiv ist, bestehen viele Kaufinteressenten auf eine zeitlich befristete exklusive Verhandlungsposition. Diese soll verhindern, dass das Unternehmen an einen weiteren Interessenten verkauft wird, was die Ergebnisse und Kosten für die Due Diligence hinfällig machen würde. Aus diesem Grund werden Verstöße gegen Exklusivitätsvereinbarungen mit einer sog. Break-up Fee zugunsten des Kaufinteressenten sanktioniert. Der Kaufinteressent versucht sich, durch eine entsprechende Höhe der vom Verkäufer zu leistenden Zahlungen, schadlos zu halten und seine bisherigen (Un-)Kosten erstattet zu bekommen.

Was sind vertrauliche Informationen?

Grundsätzlich unterfallen Informationen dann einer Vertraulichkeitsverpflichtung, wenn eine der Parteien diese als vertraulich definiert und so in die Vertraulichkeitsvereinbarung einbezieht. Der Verkäufer eines Unternehmens hat naturgemäß ein hohes Interesse daran, so viele Informationen wie möglich und damit den Begriff der vertraulichen Information so weit wie möglich zu fassen.

Der Verkäufer ist deshalb gut beraten, sämtliche Informationen, die er einem Kaufinteressenten während der Transaktion zugänglich macht oder bereits zur Verfügung gestellt hat, in die Vertraulichkeitsvereinbarung einzubeziehen. Unerheblich ist dabei, ob die als vertraulich qualifizierten Informationen schriftlich, elektronisch oder mündlich zur Verfügung gestellt werden.

Auch wenn die Parteien sämtliche auszutauschenden Informationen als vertraulich behandelt wissen wollen, hat es sich zur Klarstellung und als Nachweiserleichterung im Falle einer streitigen Auseinandersetzung etabliert, diejenigen Informationen, die der Vertraulichkeitsvereinbarung unterfallen sollen, zu konkretisieren. Eine übliche Definition der vertraulichen Informationen lässt sich wie folgt formulieren:

Musterformulierung: Vertrauliche Informationen

Als „Vertrauliche Informationen“ im Sinne dieser Vereinbarung gelten alle Informationen, Aktenvermerke, Analysen, Zusammenstellungen, Studien, Dokumente, Know-how oder andere Informationen (ob mündlich, schriftlich, elektronisch oder in sonstiger Weise übermittelt), die eine Partei von der anderen Partei im Hinblick auf oder im Zusammenhang mit dem Vorhaben erhalten hat, sowie alle (schriftlichen oder sonstigen) Aktennotizen, Analysen, Zusammenstellungen, Studien, Dokumente oder andere Unterlagen, die eine Partei oder deren Repräsentanten auf Basis oder im Zusammenhang mit vertraulichen Informationen von der anderen Partei erstellt hat und/oder derartige Informationen beinhalten.

Eine Vertrauliche Information im Sinne dieser Vereinbarung ist auch die Tatsache, dass Vertrauliche Informationen zur Kenntnis gebracht wurden, die Existenz und der Inhalt dieser Vereinbarung, einschließlich der Tatsache, dass Gespräche über das Vorhaben zwischen den Parteien stattfinden, und dem Stand dieser Gespräche.]

Interessiert sich ein Wettbewerber für den Kauf des Unternehmens, kann es sinnvoll sein, auch eine Definition von wettbewerbsrelevanten Informationen aufzunehmen, die erst zu einem weit fortgeschrittenen Zeitpunkt des Transaktionsprozesses zur Verfügung gestellt werden. Hierbei sollten insbesondere Informationen zu

  1. Preisen
  2. Rabatten
  3. Preisgestaltung
  4. aktuellen oder erwarteten Angeboten
  5. kundenspezifische Informationen
  6. Kosten
  7. Kapazitätsauslastungen

nicht nur als vertraulich, sondern auch als besonders sensibel eingestuft werden.

Welche Informationen sind nicht vertraulich?

Üblicherweise werden Informationen die

  • bereits zum Zeitpunkt der Offenlegung anderweitig öffentlich bekannt sind,
  • nach Abschluss der Vertraulichkeitsvereinbarung ohne Verletzung der Vertraulichkeitsvereinbarung öffentlich bekannt werden
  • dem Kaufinteressenten auf nicht vertraulicher Basis vom Verkäufer offengelegt worden sind
  • dem Kaufinteressenten von dritter Seite zugänglich gemacht worden sind
  • vom Kaufinteressenten ohne Bezug auf die vertraulichen Informationen erstellt

explizit von der Vertraulichkeitsverpflichtung ausgenommen.

Was bedeutet Vertraulichkeitsverpflichtung?

Die Vertraulichkeitsverpflichtung ist das Herzstück jeder Vertraulichkeitsvereinbarung.

Die Parteien werden regelmäßig verpflichtet, weder die Existenz der Transaktion als solche, den Inhalt von Verhandlungen zwischen den Parteien noch das Vorhandensein und den Inhalt vertraulicher Informationen gegenüber Dritten offenzulegen oder sonst wie an die Öffentlichkeit zu geben.

Der Kaufinteressent wird die vertraulichen Informationen regelmäßig aber mit Mitarbeitern und Kollegen innerhalb des eigenen Unternehmens, im Rahmen einer Due Diligence häufig auch mit externen Beratern, teilen wollen oder sogar müssen. Deshalb wird die Weitergabe der vertraulichen Informationen an bestimmte Personengruppen oder Unternehmen häufig gestattet. Je dezidierter diese Dritten in der Vertraulichkeitsvereinbarung bezeichnet werden, desto besser.

Dabei kann als Grundregel gelten, dass eine Weitergabe von vertraulichen Informationen nur an diejenigen Personen weitergegeben werden darf, die für die Bewertung der Transaktion unbedingt erforderlich sind. Durch entsprechende Regelungen sollte dann sichergestellt werden, dass der Empfänger der vertraulichen Information dafür Sorge tragen muss, dass die Personen, an die er erlaubterweise die vertraulichen Informationen weitergibt, an eine gleichlautende Vertraulichkeitsverpflichtung gebunden sind.

Neben der Verpflichtung zur vertraulichen Behandlung der Informationen sollte der Empfänger verpflichtet werden, die erhaltenen Informationen nur für den Zweck der Prüfung und Bewertung der Transaktion gemäß der Vertraulichkeitsvereinbarung zu verwenden.

Muss eine Vertraulichkeitsvereinbarung notariell beurkundet werden?

Nein! Für den Abschluss einer Vertraulichkeitsvereinbarung besteht nach deutschem Recht keine gesetzlich vorgeschriebene Form. Üblichste Form in der Praxis dürfte die Schriftform sein. Vereinbaren die Parteien, dass Schriftform gelten soll (sog. gewillkürte Schriftform) ist es ausreichend, wenn die Parteien unterzeichnete Kopien per E-Mail austauschen (§ 127 Abs. 2 BGB).

Wie lange gilt eine Vertraulichkeitsverpflichtung?

In der Praxis anzutreffen, sind Laufzeiten der Vertraulichkeitsverpflichtung von bis zu drei Jahren ab Unterzeichnung der Vertraulichkeitsvereinbarung.

Wird der Unternehmenskaufvertrag zwischen den Parteien der Vertraulichkeitsvereinbarung abgeschlossen, enthält dieser häufig selbst eine Regelung zur weiteren Vertraulichkeit und löst insoweit die Abreden in der Vertraulichkeitsvereinbarung mit dem erfolgreichen Käufer ab.

Für den Fall, dass die Verhandlungen zwischen Verkäufer und Kaufinteressent scheitern, sollte die Vertraulichkeitsvereinbarung Regelungen vorsehen, wie mit den ausgetauschten vertraulichen Informationen umgegangen werden soll. Der Empfänger wird regelmäßig verpflichtet, die erhaltenen Informationen zurückzugeben oder zu zerstören. Besondere Beachtung bedürfen hierbei personenbezogene Daten, die in vertraulichen Informationen enthalten sind, da die Datenschutzgrundverordnung, kurz „EU-DSGVO“ zur Löschung entsprechender Daten besondere Regelungen vorsieht.

Als vertraulich definierte Informationen, die bei einem Scheitern der Transaktion nicht zurückgegeben oder zerstört werden können, unterliegen regelmäßig einer über die Laufzeit der Vertraulichkeitsvereinbarung hinausgehenden oder gar unbeschränkten Vertraulichkeitsverpflichtung.

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