Asset Deal oder Share Deal beim Unternehmenskauf

Interessenlagen beim Unternehmenskauf, steuerliche Aspekte, Komplexität

Eine Frage, die bei jedem Unternehmenskauf früher oder später diskutiert wird, betrifft die Transaktionsstruktur. Die Übernahme eines Unternehmens kann nämlich grundsätzlich im Wege eines sog. „Share Deal“ oder durch einen sog. „Asset Deal“ erfolgen.

Diese aus dem englischen Sprachgebrauch stammenden Begriffe leiten sich von dem jeweiligen Kaufgegenstand ? Gesellschaftsanteile (engl. shares) bzw. Wirtschaftsgüter (engl. assets) – ab und haben sich auch in der deutschen Praxis des Unternehmenskaufs etabliert. Wirtschaftlich betrachtet, erhält der Käufer in beiden Fällen das Zielunternehmen. In rechtlicher Hinsicht bestehen jedoch gravierende Unterschiede zwischen diesen beiden Ausgestaltungen. Verkäufer und Käufer sind deshalb gut beraten, die Vor- und Nachteile im konkreten Fall abzuwägen.

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Anwaltliche Expertise bei der Strukturierung des Unternehmenskaufs

Beim Unternehmenskauf werden die Beteiligten insbesondere von Fachanwälten für Gesellschaftsrecht und Steuerrecht sowie Steuerberatern betreut. Die Beratung durch eine entsprechende Wirtschaftskanzlei umfasst die nachfolgenden strategischen, rechtlichen und steuerrechtlichen Themenkomplexe:

  1. Gestaltung und Prüfung der Angebotsunterlagen, Transaktionsplanung
  2. Durchführung der Risikoanalyse betreffend das Zielunternehmen durch Legal- und Tax-Due Diligence für den Käufer
  3. Durchführung einer Legal- und Tax-Due Diligence für den Verkäufer zur Vorbereitung und Optimierung des Verkaufsprozesses (Vendor Due Diligence)
  4. Unterstützung bei der Unternehmensbewertung und Anteilsbewertung sowie der Kaufpreisermittlung durch Überleitung des Enterprise Value zum Equity Value
  5. Management von Haftungsrisiken
  6. Begleitung der Unternehmenskaufverhandlungen
  7. Gestaltung und Überarbeitung des Unternehmenskaufvertrags
  8. Steuerliche Beratung betreffend die Transaktionsstruktur und die Steuerposition des Unternehmenskäufers- oder verkäufers

Geschäftsanteile oder Wirtschaftsgüter - Unterschiede im Kaufgegenstand

Auch wenn umgangssprachlich von Unternehmenskauf oder Firmenkauf gesprochen wird, sollte man wissen, dass es „das Unternehmen“ als Kaufgegenstand eigentlich nicht gibt. Vielmehr bezeichnet der umgangssprachlich genutzte BegriffUnternehmen die Gesamtheit von unzähligen Wirtschaftsgütern (Aktiva und Passiva), die im Zusammenspiel – vergleichbar eines Uhrwerks – den Betrieb einer Geschäftstätigkeit ermöglichen und die dazu genutzt werden, einen bestimmten Ertrag zu generieren.

Der Kaufinteressent eines Unternehmens ist regelmäßig daran interessiert, zukünftig die aus dem Zusammenspiel der Wirtschaftsgüter erwirtschafteten Erträge zu erhalten. Hierfür ist er bereit, einen bestimmten Kaufpreis zu bezahlen.

Unterschied: Share oder Asset Deal

Gehört diese, die Erträge erwirtschaftende Gesamtheit an Wirtschaftsgütern nun einer Gesellschaft (z.B. einer Kommanditgesellschaft, GmbH oder AG), im Sinne einer Hülle um sämtliche Wirtschaftsgüter, kann derjenige, der die zu generierenden Erträge übernehmen möchte, entweder die Gesellschaft durch den Erwerb der Gesellschaftsanteile (engl. shares) von den bisherigen Gesellschaftern übernehmen (engl. Share Deal) oder aber die Wirtschaftsgüter (engl. assets), welche in ihrer Gesamtheit die Erträge generieren, von der Gesellschaft erwerben (engl. Asset Deal).

Für die Rollenverteilung bedeutet dies, dass im Rahmen eines Share Deals die Gesellschafter als Verkäufer auftreten; bei einem Asset Deal verkauft im Regelfall die Gesellschaft ihre Wirtschaftsgüter.

Bei einem einzelkaufmännischen Unternehmen besteht die Wahl zwischen Share Deal und Asset Deal übrigens nicht, weil keine Gesellschaft existiert und damit weder Gesellschaftsanteile noch Gesellschafter. Es existieren lediglich die Wirtschaftsgüter des Einzelunternehmers, die dieser im Wege des Asset Deals veräußern und übertragen kann. Ein Share Deal käme nur dann in Betracht, wenn der Einzelunternehmer sein Unternehmen vor dem Verkauf in eine Gesellschaft umwandelt, was den Strukturierungsaufwand und zeitlichen Vorlauf erheblich erhöht.

Share Deal: Vor- und Nachteile

Bei einem Share Deal erwirbt der Käufer die Gesellschaftsanteile einer Gesellschaft und damit mittbelbar das Zielunternehmen wie „es steht und liegt“. Der Erwerber erhält also das lebende und am Markt tätige Unternehmen als funktionierende Einheit mit allen Aktiva- und Passiva-Positionen der Bilanz sowie allen außerbilanziellen Vermögenspositionen. Auch die Vertragsverhältnisse des Unternehmens mit Dritten (z.B. Mietverträge, Lieferantenverträge, Kundenverträge) bleiben nach einem Share Deal grundsätzlich bestehen, denn Vertragspartner ist die unverändert bestehende Gesellschaft.

Dies hat den Vorteil, dass im Unterschied zum Asset Deal im Einzelnen nicht bestimmt werden muss, welche Wirtschaftsgüter auf den Erwerber übergehen sollen. Man erwirbt die Gesellschaft mit der am Markt bekannten Geschäftstätigkeit. In der Geschäftswelt wird ein Share Deal deshalb häufig gar nicht wahrgenommen.

Dieser scheinbar so einfache Firmenkauf kann aber auch ein Nachteil sein. Denn es ist nicht gesagt, dass das Zielunternehmen tatsächlich so intakt funktioniert, wie in der Öffentlichkeit dargestellt. Insbesondere lassen sich einzelne Risiken aus der Geschäftstätigkeit des Unternehmens schwer von außen erkennen, da man bei einem lebenden Unternehmen selten in sämtliche Einzelheiten – auf die einzelnen Zahnräder ? hineingucken kann.

Due Diligence Prüfung notwendig!

Um potentielle Risiken einschätzen und bestenfalls reduzieren zu können, ist der Kaufinteressent deshalb gut beraten, im Rahmen einer sogenannten Due Diligence bestehende Risiken weitestgehend zu identifizieren und diese durch einen entsprechenden Garantiekatalog im Unternehmenskaufvertrag abzusichern.

Dabei sollte den Vertragsverhältnissen besondere Aufmerksamkeit geschenkt werden. Auch wenn diese grundsätzlich unverändert fortbestehen, enthalten Verträge nicht selten sogenannte „Change-of-Control-Klauseln“, die dem Vertragspartner der Gesellschaft ein außerordentliches Kündigungsrecht einräumen, wenn der Gesellschafterkreis des Unternehmens wechselt.

Von besonderer Bedeutung ist die Möglichkeit eines Share Deals bei gewerblichen Immobilientransaktionen. Denn häufig werden Immobilien nicht durch Privatpersonen, sondern durch Gesellschaften gehalten. Durch den Erwerb der Gesellschaftsanteile von Immobiliengesellschaften kann mittelbar die Immobilie selbst erworben werden. Zu den wesentlichen Gründen für einen solchen Immobilien-Share Deal sind die Möglichkeiten der Grunderwerbsteuervermeidung und steuerbegünstigten Behandlung des Veräußerungsgewinns (siehe etwa § 8b KStG).

Asset Deal: Vor- und Nachteile

Bei einem Asset Deal erwirbt der Käufer - wie dargestellt - keine Hülle, mit unzähligen Wirtschaftsgütern als deren Inhalt (= Gesellschaft), sondern die einzelnen Wirtschaftsgüter selbst. Möchte der Erwerber das am Markt tätige Unternehmen als funktionierende Einheit erhalten, muss er – je nach Größe des Unternehmens – unzählige Wirtschaftsgüter erwerben.

Dabei muss aufgrund des sachenrechtlichen Bestimmtheitsgebotes grundsätzlich jedes einzelne Wirtschaftsgut konkret im Unternehmenskaufvertrag bezeichnet werden. Dies scheint erst einmal simpel und fair, zudem weiß der Käufer in der Regel genau, was er bekommt. Angesichts der Vielzahl der Wirtschaftsgüter eines großen Unternehmens wird diese Zusammenstellung der einzelnen Wirtschaftsgüter aber auch schnell unübersichtlich. In der Praxis erfolgt diese Zusammenstellung regelmäßig dadurch, dass dem Unternehmenskaufvertrag diverse Anlagen und Listen beigefügt werden, in denen die zu übertragenden Wirtschaftsgüter aufgelistet sind. Es ist dabei penibel darauf zu achten, dass auch wirklich jedes einzelne Wirtschaftsgut, welches übertragen werden soll, übergeht.

Alle Wirtschaftsgüter, die in dem Unternehmenskaufvertrag nicht erwähnt werden, verbleiben bei einem Asset Deal beim Verkäufer. Werden Wirtschaftsgüter vergessen, wird es dann meist teuer. Benötigt der Erwerber den vergessenen Gegenstand zwingend für die Fortführung des Geschäftsbetriebs des gekauften Unternehmens, verlangt der Verkäufer nicht selten die Zahlung einer weiteren (überhöhten) Vergütung. Denn bei dem vertraglich vereinbarten Kaufpreis wurde der Gegenstand ja gerade nicht berücksichtigt.

Einer der größten Nachteile bei einem Asset Deal sind die Vertragsverhältnisse zwischen dem Verkäufer und Dritten, da diese nicht automatisch auf den Erwerber übergehen und von dem Verkäufer, ohne Zustimmung des Dritten, auch nicht auf den Erwerber übertragen werden können. Vielmehr muss jeder Vertragspartner (z.B. Kunde, Lieferant oder Vermieter) einem Übergang seines Vertragsverhältnisses auf den Erwerber zustimmen. Für den Vertragspartnern bietet dies die Möglichkeit, die Zustimmung von einer Verbesserung der Konditionen abhängig zu machen.

Sonderfall: Arbeitsrecht

Hiervon ausgenommen ist das „kleine gallische Dorf“ des Arbeitsrechts. Denn im Falle eines sogenannten Betriebsübergangs sorgt der § 613a BGB dafür, dass auch im Falle eines Asset Deals alle Arbeitsverhältnisse auf den Käufer übergehen. Besonders pikant ist dabei, dass es hierzu keiner vertraglichen Regelung zum Übergang der Arbeitsverhältnisse bedarf, diese gehen im Falle eines Betriebsübergangs automatisch und gegebenenfalls, ohne dass es der Käufer bemerkt, auf diesen über.

Die Feststellung, ob ein solcher Betriebsübergang vorliegt, kann im Einzelfall Schwierigkeiten bereiten. Ist ein Betriebsübergang zu bejahen, so sind die Arbeitnehmer hierüber zu informieren. Dies rechtssicher zu erledigen, ist eine Kunst für sich. Die Arbeitnehmer sind sodann berechtigt, dem Betriebsübergang innerhalb einer bestimmten Frist zu widersprechen mit der Folge, dass ihre Arbeitsverhältnisse nicht auf den Käufer übergehen. Werden die Arbeitnehmer nicht ordnungsgemäß informiert, hat dies zur Folge, dass die Frist für den Widerspruch nicht zu laufen beginnt. Die Arbeitnehmer könnten dann auch noch deutlich später dem Betriebsübergang widersprechen. Vergleichbares gilt für einige weitere Haftungs- und Vertragsverhältnisse (etwa Steuerschulden, Haftung bei Firmenfortführung, etc.). Diese können ebenfalls automatisch auf den Erwerber übergehen.

Und am Ende entscheidet doch der Steuerberater

Die Entscheidung, ob ein Unternehmen im Wege eines Asset Deals oder eines Share Deals erworben werden sollte, ist eine komplexe Entscheidung. Einen Geheimtipp, durch welche Struktur ein Unternehmen übernommen werden sollte, gibt es (leider) nicht. Vielmehr müssen die jeweiligen Vor- und Nachteile in jedem Einzelfall, unter Berücksichtigung der tatsächlichen Bedürfnisse der Kaufvertragsparteien, abgewogen werden.

Eine Ausnahme hiervon gilt für den Unternehmenskauf aus der Insolvenz (engl. Distressed M&A). Hier scheidet der Share Deal regelmäßig aus, weil die vorhandenen Verbindlichkeiten der Gesellschaft (deren Geschäftsanteile erworben werden könnten), die vorhandenen Vermögenswerte deutlich übersteigen. Im Rahmen eines Asset Deals werden dann nur die werthaltigen Wirtschaftsgüter aus der insolventen Gesellschaft herausgekauft und der gezahlte Kaufpreis zur Befriedigung der Insolvenzgläubiger genutzt.

Außerhalb dieser Sondersituation dürfte in der Praxis der Share Deal häufiger anzutreffen sein; wohl auch deshalb, weil dieser in der Umsetzung einfacher ist. Dies sollte bei der Entscheidung für eine Transaktionsstruktur aber nicht das ausschlaggebende Argument sein. Da ein Unternehmenskauf sowohl für den Käufer als auch den Verkäufer ganz erhebliche steuerliche Folgen haben kann, beeinflussen nicht selten die Steuerberater die Entscheidung für oder gegen eine bestimmte Transaktionsstruktur.

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