Gesellschafter-Geschäftsführer in der GmbH

Gesellschafter als Geschäftsführer: Geschäftsführervertrag, Haftung, Sozialversicherungspflicht und vGA

Die Stellung des sogenannten Fremdgeschäftsführers, der nicht an der GmbH als Gesellschafter beteiligt ist, unterscheidet sich stark von dem Gesellschafter-Geschäftsführer, der eine GmbH-Beteiligung hält. In Deutschland werden weit über eine Million GmbHs gezählt. Es gibt viele Gesellschaften mit einem oder mehreren Fremdgeschäftsführern und viele GmbHs, die über einen Gesellschafter-Geschäftsführer verfügen. Werden beide Positionen in einer Hand vereinigt, bestehen gesellschaftsrechtliche und steuerliche Besonderheiten auf der Geschäftsführungs- und Gesellschafterebene. Diese Besonderheiten sollte jeder GmbH-Gesellschafter kennen.  

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Beratung von Geschäftsführern und Gesellschaftern

Unser Team von Wirtschaftsanwälten, Fachanwälten für Gesellschaftsrecht und Steuerberatern berät Geschäftsführer und Gesellschafter bei Fragen der Geschäftsführerhaftung, Sozialversicherungspflicht und Steueraspekten betreffend die GmbH und GmbH & Co. KG und begleitet sie bei M&A-Maßnahmen, insbesondere bei Unternehmenskäufen und Beteiligungserwerben. Unser Beratungsspektrum lässt sich wie folgt zusammenfassen:

  1. Vorbereitung und Begleitung von Geschäftsführern beim Unternehmenskauf (Asset und Share Deals)
  2. Planung und Durchführung von Umwandlungsmaßnahmen
  3. Beratung bei Gesellschafterstreitigkeiten und Angriffen auf die Geschäftsführung
  4. Klageverfahren gegen Geschäftsführer sowie gutachterliche Stellungnahmen zu Fragen der Geschäftsführerhaftung
  5. Prüfung und Vermeidung von verdeckten Gewinnausschüttungen (vGA)
  6. Klärung sozialversicherungsrechtlicher Fragestellungen beim Geschäftsführer, der über eine Minderheitsbeteiligung verfügt
  7. Strafrechtliche Verteidigung und Prüfung beim Vorwurf der Untreue in der GmbH

Bei der Beratung von Gesellschafter-Geschäftsführern schlägt die Doppelfunktion nicht nur in gesellschaftsrechtlichen, sondern auch in vielen sozialversicherungs- und steuerrechtlichen Fragestellungen durch. Der Gesellschafter-Geschäftsführer kann nach unseren Erfahrungen nur von Spezialisten im Gesellschafts- und Steuerrecht umfassend beraten werden.

Geschäftsführervertrag

Nicht nur der Fremdgeschäftsführer, sondern auch der Gesellschafter-Geschäftsführer benötigt in aller Regel einen Geschäftsführerdienstvertrag, in dem die wesentlichen Aspekte seiner Geschäftsführertätigkeit wie Kündigungsfristen, Vergütung und ggf. Haftungsprivilegierungen geregelt werden sollten. Besteht kein Geschäftsführerdienstvertrag oder eine sonstige wirksame Vereinbarung über die Vergütung des Gesellschafter-Geschäftsführers, wird das Finanzamt eine an den Geschäftsführer entrichtete Vergütung als verdeckte Gewinnausschüttung einstufen - mit allen steuerlichen und gegebenenfalls sogar strafrechtlichen Folgen. Grundsätzlich sollten auch für Gesellschafter-Geschäftsführer alle klassischen Regelungen zu Urlaubsansprüchen und Wettbewerbsverboten aufgenommen werden, um Konflikte mit den Mitgesellschaftern zu vermeiden und steuerliche Schwierigkeiten (vGA) zu vermeiden.

Gesellschafter-Geschäftsführer im Arbeitsrecht und in der Sozialversicherungspflicht

Der Geschäftsführer gilt nach der Rechtsprechung des BGH per se als Arbeitgeber. In speziellen Konstellationen kann der Geschäftsführer einer GmbH zwar nach dem BAG und EuGH als Arbeitnehmer gelten und den Schutz des deutschen Arbeitsrechts in Anspruch nehmen. Dies wird aber für den Gesellschafter-Geschäftsführer, jedenfalls wenn er zumindest über eine Sperrminorität verfügt, nicht gelten. Der Gesellschafter-Geschäftsführer wird regelmäßig über keinen Arbeitnehmerstatus verfügen. Gleichwohl ist es denkbar, auch einem Gesellschafter-Geschäftsführer durch ausdrückliche Regelungen im Geschäftsführervertrag einen vollen oder teilweisen Schutz gemäß dem deutschen Arbeitsrecht einzuräumen. Im Verhältnis zur GmbH wird dieser Geschäftsführer dann wie ein Arbeitnehmer geschützt. Sinnvoll können solche Schutzregelungen bei einem Gesellschafter-Geschäftsführer sein, der über eine Minderheitsbeteiligung verfügt.

Vom arbeitsrechtlichen Status abgekoppelt ist der sozialversicherungsrechtliche Status des Gesellschafters als Geschäftsführer. Beim Geschäftsführer stellt sich oft die Frage nach der gesetzlichen Sozialversicherungspflicht (Rentenversicherung, Krankenversicherung, Arbeitslosenversicherung und Unfallversicherung). Grundsätzlich unterfallen Fremdgeschäftsführer unter die gesetzliche Sozialversicherung. Ist ein Geschäftsführer an der GmbH beteiligt, kann er grundsätzlich von der gesetzlichen Sozialversicherungspflicht befreit sein und eigenständig Vorsorge betreiben, wenn er nicht als „abhängig Beschäftigter“ einzustufen ist. Bei einem mehrheitlich beteiligten Geschäftsführer kann in aller Regel die gesetzliche Sozialversicherungspflicht verneint werden. Der minderheitsbeteiligte Geschäftsführer wird nur ausnahmsweise von der Sozialversicherungspflicht befreit werden können.

Weiterführende Informationen zur Sozialversicherungspflicht des Geschäftsführers lesen Sie hier.

Geschäftsführerhaftung und Haftungsbegrenzung

Verursacht ein GmbH-Geschäftsführer mittels vorsätzlicher oder fahrlässiger Pflichtverletzung einen Schaden für die GmbH, greift die gesetzliche Managerhaftung des § 43 GmbHG. Im gerichtlichen Haftungsprozess wird zulasten des Geschäftsführers die Darlegungs- und Beweislast umgekehrt. In einem Schadensersatzprozess gegen den Geschäftsführer muss nicht die GmbH beweisen, dass der Geschäftsführer seine Pflichten verletzt hat, sondern der Geschäftsführer muss beweisen, dass er ordnungsgemäß gehandelt hat. Mit dieser Beweisregelung zulasten des Geschäftsführers wird dem Unternehmen der Haftungsprozess gegen den Geschäftsführer erleichtert.

Bei unternehmerischen Entscheidungen hat die Rechtsprechung zugunsten des Geschäftsführers die sogenannten Business Judgment Rule entwickelt. Haben unternehmerische Entscheidungen des Geschäftsführers, wie z. B. der Erwerb einer Unternehmensbeteiligung, zu einem Schaden der GmbH geführt, kommt es zu keiner Geschäftsführerhaftung, wenn der Geschäftsführer auf einer informierten Basis ohne sachfremde Interessen entschieden und zum Wohle der GmbH gehandelt hat. Im Ergebnis kann sich der Geschäftsführer auf die Business Judgment Rule haftungsbefreiend berufen, wenn er sich bei einer unternehmerischen Entscheidung ausreichend informiert hat und den Entscheidungsprozess angemessen dokumentiert.

Mit Hilfe des Geschäftsführervertrags lässt sich die Geschäftsführerhaftung nur im gewissen Maße begrenzen. Verfügt die Gesellschaft über mehrere Geschäftsführer, bei denen eine Aufgabenteilung besteht (spezielle Zuständigkeiten einzelner Geschäftsführer zum Beispiel für Technik, Vertrieb, Finanzen), sollte im Geschäftsführervertrag oder einer separaten Geschäftsordnung die Ressortaufteilung festgeschrieben werden. Dabei sollte die Ressortaufteilung den Anforderungen des BGH-Urteils vom 06.11.2018 (II ZR 11/17) entsprechen. Danach kann die Haftungserleichterung durch eine Zuständigkeitsvereinbarung nur greifen, wenn eine klare und eindeutige Abgrenzung der Geschäftsführeraufgaben erfolgt. Die Ressortaufteilung muss auch von allen Geschäftsführern mitgetragen werden. Schließlich müssen nach dem BGH die zugewiesenen Aufgaben durch fachlich und persönlich geeignete Geschäftsführer professionell gemanaged werden.

Weitere Informationen zur BGH-Rechtsprechung zur Haftungsvermeidung durch Ressortaufteilung finden Sie hier.

Des Weiteren lässt sich das Haftungsrisiko des Geschäftsführers durch die Vereinbarung einer D&O-Versicherung reduzieren. Bei dieser handelt es sich um eine Vermögensschadenhaftpflichtversicherung (englisch: Directors and Officers Police, kurz D&O), die zugunsten des Geschäftsführers greift, wenn sie von der GmbH oder Dritten wegen einer Pflichtverletzung in Haftung genommen werden.

Besonderheiten zur D&O-Versicherung finden siehier.

Absicherung der Bestellung des Geschäftsführers

Das Geschäftsführeramt wird nicht nur durch den Geschäftsführerdienstvertrag definiert. Es wird durch die von der Gesellschafterversammlung beschlossene Bestellung“ begründet, wobei nach der Geschäftsführerbestellung das GmbH-Gesetz die wesentlichen Rechte und Pflichten für den Geschäftsführer bestimmt. Wurde der Geschäftsführer einmal von der Gesellschafterversammlung bestellt, kann er auch wieder abbestellt werden (sogenannter Widerruf der Bestellung). Grundsätzlich entscheiden nur die Gesellschafter über die Bestellung und Abbestellung von Geschäftsführern. § 38 Abs. 1 GmbHG sieht vor, dass die Bestellung des Geschäftsführers jederzeit und grundlos widerrufen werden kann. Ein solcher Widerruf der Bestellung kann mit einfacher Stimmenmehrheit durch die Gesellschafterversammlung beschlossen werden.

Verfügt der Gesellschafter-Geschäftsführer über eine kleinere Beteiligung ohne Sperrminorität, so können ihn seine Mitgesellschafter grundsätzlich jederzeit als Geschäftsführer abberufen. Zwar könnte ihm weiterhinaus dem Geschäftsführervertrag für den Zeitraum seiner Kündigungsfrist die Vergütung zustehen. Er verliert mit dem Beschluss der Abbestellung gleichwohl alle Befugnisse als Geschäftsführer und darf im Zweifel auch nicht mehr die Geschäftsräume betreten. Seine Gesellschafterstellung gewährt ihm jedenfalls kein Recht auf Zugang zu den Betriebsräumen.

Der Gesellschafter-Geschäftsführer kann sein Geschäftsführeramt indes auf mehreren Wegen absichern. Der effektivste Weg führt über den Gesellschaftsvertrag. Der Gesellschafter-Geschäftsführer kann nicht mehr willkürlich abbestellt werden, wenn er sich im Gesellschaftsvertrag das Recht hat einräumen lassen, dass er nur aus wichtigem Grund abberufen werden kann. Eine solche Regelung im Gesellschaftsvertrag kann auch nicht einseitig durch einen Mehrheitsgesellschafter geändert werden, da der Geschäftsführer auch Gesellschafter ist und ein solches Sonderrecht ihm nur mit seiner Zustimmung genommen werden kann. Starke Gesellschafter-Geschäftsführer mit einer Beteiligung ohne Sperrminorität lassen sich auch ein Vetorecht bei Beschlüssen über Weisungen an die Geschäftsführer einräumen. In einem solchen Fall kann der Mehrheitsgesellschafter dem Geschäftsführer auch keine Weisung erteilen, die der Geschäftsführer nicht mitträgt.

Verdeckte Gewinnausschüttungen (vGA) des Gesellschafter-Geschäftsführers

In der GmbH-Unternehmenspraxis sind alle Gesellschafter-Geschäftsführer sehr oft mit dem steuerlichen Problem der sogenannten verdeckten Gewinnausschüttung konfrontiert. Bei den verdeckten Gewinnausschüttungen handelt es sich um ein steuerliches Dauerthema. Die vGA ist eine steuerliche Kategorie, bei der - vereinfacht dargestellt - eine Vermögensminderung auf der GmbH-Ebene und Vermögensmehrung auf der Gesellschafter-Ebene stattfindet, die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst wird. Diese Vermögensminderung wird als „verdeckt“ eingestuft, weil sie anders als eine offene Gewinnausschüttung gerade nicht durch einen Gewinnverteilungsbeschluss der GmbH-Gesellschafter hervorgerufen wird. Der Vermögenstransfer von der GmbH- auf die Gesellschaftersphäre erfolgt ohne formelle Gewinnausschüttung in verdeckter Form.

Nachfolgend finden Sie typische Beispielsfälle von verdeckten Gewinnausschüttungen:

  1. Der Geschäftsführer erhöht sich selbst sein Gehalt um unangemessene EUR 50.000,00 p. a. Er verzichtet auf einen Gesellschafterbeschluss, der die Gehaltserhöhung legitimiert, da er Mehrheitseigner ist und meint, dass ein Gehaltserhöhungsbeschluss unnötig sei.
  2. Der beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer lässt nach einem erfolgreichen Wirtschaftsjahr in der Gesellschafterversammlung seine Tantieme rückwirkend für das vergangene Jahr beschließen.
  3. Der Gesellschafter verkauft an seine GmbH eine Immobilie zu einem überhöhten Kaufpreis. In allen genannten Beispielsfällen liegt eine vGA vor, da es zu einer Vermögensmehrung auf Gesellschafterebene kommt, die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst wurde.

Die Finanzbehörden behandeln den Vermögenstransfer der vGA so, dass sie die Vermögensminderung auf der GmbH-Ebene steuerlich als nicht gegeben ansehen. Gemäß § 8 Abs. 3 KStG mindern vGA das Einkommen der GmbH nicht. Auf der GmbH-Ebene wird daher bei einer vGA der steuerliche Gewinn erhöht. Entsprechende steuerliche Korrektur erfolgt auch auf Gesellschafterebene.

Konsequenzen einer vGA ist übrigens nicht nur die zivilrechtliche Haftung -- es kann sogar zu einer strafrechtlichen Verfolgung des Geschäftsführers wegen des Vorwurfes der Untreue in der GmbH kommen.

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